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《中华人民共和国行政强制法》解读

2022-04-07 作者: 来源:
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《中华人民共和国行政强制法》解读


《中华人民共和国行政强制法》解读(一)

第一章 总 则

第一条 为了规范行政强制的设定和实施,保障和监督行政机关依法履行职责,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。

解读:本条是关于立法目的的规定。

行政强制法是行政法领域中的一部重要法律,与行政处罚法、行政许可法并称为行政程序立法“三部曲”。行政强制涉及的主要是“官民”关系,在构建社会主义和谐社会中,官民和谐是社会和谐的重要组成部分,只有官民和谐了,才能保障和促进社会和谐。在实践中,行政强制既存在“乱”和“滥”的问题,也存在“软”的问题。“乱”施和“滥”施行政强制侵害了老百姓的合法权益,难以建立和谐的官民关系,不利于构建和谐社会。“软”使正常社会秩序得不到维护,妨碍多数人的生活和工作,最终损害公共利益,对“官民”关系造成不利影响,也不利于构建和谐社会。行政强制法围绕行政权和当事人权利这一基本关系,将立法目的定位于规范、保障、监督行政强制权以及保护当事人权益,通过平衡公共利益和个人权益,使行政强制权能在法制轨道上平稳运行,解决“乱”、“滥”和“软”的问题,促进“官民”和谐、社会和谐。在立法过程中,有人对行政强制法的立法时机提出不同意见,认为制定行政强制法是确认和进一步加强行政强制权,将使已经失衡的“官民”关系更加偏向于行政机关,不符合构建和谐社会的要求。这是一种误解。法律追求公平、公正,是一门平衡各利益主体权利义务的艺术。行政强制法立足于兼顾公共利益和个人合法权益,并明确了相应的多重立法目的。首要立法目的是规范和监督行政强制权,同时监督与保障并重,从而保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序。

第二条 本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。

行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。

解读:本条是关于行政强制定义的规定。

在本法制定前,行政强制不是法律概念,社会对行政强制的认识也不一致。本条明确了行政强制的范围,对行政强制措施和行政强制执行下了定义,有利于统一认识,也明确了本法的规范对象。

行政强制措施与行政强制执行的不同在于:(1)行政强制措施是在行政决定作出前行政机关所采取的强制手段。如行政执法人员在执法过程中发现违法行为,可以将违法行为涉及的财物进行查封、扣押,行政机关实施查封、扣押要交付查封、扣押决定书。这时向当事人交付查封、扣押决定书主要是为了证明查封、扣押事实的存在,行政机关还需要根据情况作出处罚决定或者处理决定。一般情况下,查封、扣押发生在行政机关作出处罚决定或者处理决定之前。而行政强制执行是在行政决定作出后,为了执行该行政决定所采取的强制手段,如对违法行为人处以罚款,当事人逾期拒不缴纳罚款,行政机关或者人民法院就可以依法从该违法行为人的银行账户上划拨相应的款项。(2)行政强制措施都是暂时性的,查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长三十日,法律、行政法规对期限另有规定的除外。而行政强制执行是终局性的,如执行罚款,将从当事人那里执行的罚款上缴国库,即执行终结,除非行政决定被撤销或者执行错误,该罚款不会回转。

第三条 行政强制的设定和实施,适用本法。

发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件,行政机关采取应急措施或者临时措施,依照有关法律、行政法规的规定执行。

行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施,依照有关法律、行政法规的规定执行。

解读:本条是适用范围的规定。

阐明了适用和不适用行政强制的范围。由于自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件、金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控有其特殊性,所以需要依照特殊规定。这里所谓的有关法律、行政法规有很多,比如:《防震减灾法》、《安全生产法》、《食品安全法》、《突发事件应对法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《海关法》、《海关法行政处罚实施细则》等。

第四条 行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

解读:本条是关于行政强制合法性原则的规定。

权力法定是一项宪法原则,任何公权力都须有法律授权。合法性是行政权的正当性所在,也是对行政权的最基本要求。行政强制作为一项重要的行政权力,其设定和实施都必须遵循合法性原则,做到依法行政。行政强制领域中合法性原则体现为行政强制的设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

第五条 行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。

解读:本条的规定体现了适当原则。

行政权的行使既要合法,也要合理、适当。适当原则也称为合理性原则,是在合法性基础上的对行政机关的更高要求,目的是防止自由裁量走向恣意。合理行政已经成为共识,国务院关于《全面推进依法行政实施纲要》中就规定:合理行政是依法行政的基本要求,行政机关行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。本条明确行政强制的设定和实施都应当适当、合理,要符合比例原则。

从实体上说,行政主体依法实施行政强制应当以实现行政管理所要求的目标为限,应该冻结部分资金的,不能冻结整个账户。从程序上说,行政主体所采取的强制手段必须与要达到的目标之间有对应关系,要扣押商店里的违禁品,不能扣押违禁品以外的其他商品。

第六条 实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。

解读:本条的规定体现了教育与强制相结合原则。

法律的功能有规范、引导及惩罚。引导与惩罚是法律中最常用,也是较有效的两项手段。这两项手段看似一文一武,截然不同,但在法律范畴中,在将法律规定转化为人们行为规范的目标下,两者却是相互促进、高度统一的。法律是让人们遵守,而不是让人们违反的,因此惩罚不是目的,教育和引导守法才是目的。倡导性规定从社会发展和良好秩序角度循循诱导,劝人为善,这样法律规定才能深入人心。而惩罚性规定从承担不利后果角度,迫使当事人遵纪守法,惩罚机制通过威慑力和切身之痛使法律规定发挥作用,起到教育违法者和他人的目的。明确的不利法律后果,其劝导作用是无法取代的。虽然不同法律有所侧重,但几乎没有一部法律只采用劝导或者惩罚一项手段。行政强制法的规范对象是行政强制,强调劝导、教育不仅符合立法规律,也是必要的。只有将强制与教育相结合、结合好,才能使人民群众认同、接受、自觉遵守行政强制法的规定,才能使强制有权威、起实效,才能促进社会和谐而不是破坏和谐氛围。

行政强制是一类负担性行政行为,实施的对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利,实施的结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺,因此不仅不能滥用、违法实施行政强制,还应当从构建和谐社会的高度,强调少用、慎用、善用、用好行政强制,绝不能形成无强制不行政、无强制不管理的思维定式。行政强制不是目的,通过必要的行政强制纠正违法行为,教育违法者和其他公民自觉守法,形成人人守法,个个自觉维护社会秩序和行政秩序的良好社会习惯才是目的。因此,实施行政强制不能片面强调行政强制,而应当坚持教育与强制相结合。对此,应当注意几点:一是坚持教育与强制,首先要广泛宣传教育,使广大人民群众了解行政强制法的立法精神和具体规定,这不仅是立法者的义务,也是行政执法者的义务。二是教育与强制相结合,应发挥教育的作用。在行政管理过程中,把行政强制更多地作为一项威慑武器、备用手段。将教育与强制相结合,首选教育,经教育能达到行政管理目的的,不再实施强制,只有经教育仍无效果或者情况紧急的,才付诸于行政强制。三是教育不是自上而下的说教,也不是行政机关的恩赐,而是行政机关的一项法定义务。执法人员应当本着客观、公道之心,摆事实、讲道理,了解情况,从实际出发,兼顾公私利益。四是强制中有教育,教育中有强制。在制作行政强制决定前要催告,实施行政强制时要说理。在催告或者实施前,只要当事人愿意自动履行的,应当立即停止强制执行。同时,教育不能成为恶意逃避惩罚和制裁的漏洞,在催告过程中一旦发现当事人有故意逃避履行行为的,应当立即执行。

教育与强制相结合原则体现在本法很多具体规定中。如违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害,可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。经催告,当事人履行行政决定的,不再实施强制执行。行政机关申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。

第七条 行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。

解读:本条是关于不得利用行政强制权谋取利益的规定。

行政机关依法代表国家行使行政强制权,行政经费统一由财政纳入预算予以保障,因此行政机关及法律、行政法规授权的组织不应当有自己的利益。在社会主义市场经济中,行政权处于经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的地位,其管理、引导、监督的角色要求不应当参与市场竞争,与民争利。在行政执法过程中,行政权只有处于超脱的地位,才能公正执法,履行法律赋予的职责,一旦有了利益冲动,必然影响依法行政。

实践中,有的行政机关利用行政强制权为单位或者个人谋取利益;有的还围绕行政强制形成利益链,以行政强制权作为谋取小集体或者个人利益的工具;有的擅自使用查封、扣押的财物,收取高额查封、扣押费用等。对此,本法明确规定了不得利用行政强制权谋取利益原则,并体现在很多具体规定中。(1)不得使用被查封、扣押的财产。本法第二十六条规定,对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。(2)不得收取保管费。本法第二十六条规定,因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。(3)收支两条线。本法第四十九条规定,划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。第六十条第四款规定,划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户,不得以任何形式截留、私分或者变相私分。(4)合理确定代履行费用。本法第五十一条规定,代履行费用预算应当在实施代履行前告知当事人。代履行费用应当按照成本合理确定。

第八条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。

公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法要求赔偿。

解读:本条是关于公民、法人或者其他组织的程序权利和权利救济的规定。

一切权利都需要有救济途径,否则权利就得不到真正保障,可能只是纸面上的权利。同时,权力需要监督,当事人监督有着不可取代的作用。考虑到当事人监督中个人与行政机关的力量差距悬殊,需要在法律中明确监督渠道(参与行政程序、行政诉讼、行政复议、行政申诉、信访、国家赔偿等)和权利(诉权、行政程序权利等)。行政强制是行政权对公民、法人和其他组织财产权、人身权等权利的限制和剥夺,因此无论从权利保护角度,还是权力监督角度,都应当明确当事人的权利及权利救济。本条主要体现了正当程序原则,明确了当事人的基本程序权利和救济权利。我国目前还没有行政程序法,但正当程序观念已经被广泛接受,在行政处罚、行政许可、行政诉讼等法律中一以贯之,国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中明确将程序正当作为依法行政的基本要求,要求严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

《中华人民共和国行政强制法》解读(二)

第二章 行政强制的种类和设定

第九条 行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。

解读:本条是关于行政强制措施种类的规定。

行政强制措施是行政机关对公民人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人和其他组织的财产实施暂时性控制的行为。实践中,法律、法规规定的行政强制措施的种类很多,名称五花八门,有的不同名称说的是一个措施,有的同一个措施却使用不同名称,很不规范。为了保护公民、法人和其他组织的合法权益,需要法律予以规范。同时,对行政强制措施进行科学分类,也可以为划分法律、行政法规、地方性法规的设定权和规范行政强制措施的实施程序提供基础。根据对现行法律、法规中规定的行政强制措施的种类进行梳理,本条归纳、列举了最常见的涉及人身权、财产权的四类行政强制措施,分别予以规范。

一、限制公民人身自由

人身自由是宪法保障的公民的基本权利,限制公民人身自由是法律的专属立法权,根据立法法第九条的规定,只有法律才能设定。目前我国设定限制公民人身自由的法律主要有人民警察法、治安管理处罚法、道路交通安全法、海关法、公民出入境管理法、外国人入境出境管理法、铁路法、戒严法、集会游行示威法、军事设施保护法、渔业法、海商法等。上述法律规定的限制公民人身自由的措施有:盘问、留置盘问、传唤、强制传唤、扣留、拘留、人身检查、强制检测、约束、隔离、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐、禁闭等。

二、查封场所、设施或者财物

查封是行政机关限制当事人对其财产的使用和处分的强制措施。主要是对不动产或者其他不便移动的财产,由行政机关以加贴封条的方式限制当事人对财产的移动或者使用。查封在法律、法规中规定得比较多,实践中也比较常用。法律、法规中除使用“查封”外,还经常使用“封存”一词,如职业病防治法第五十七条规定的封存造成职业病危害事故或者可能导致职业病危害事故发生的材料和设备。少数情况下也使用“封闭”、“关闭或者限制使用场所”、“禁止或者限制使用设备、设施”等表述。

三、扣押财物

扣押是行政机关解除当事人对其财物的占有,并限制其处分的强制措施。与查封的区别:一是扣押主要是针对可移动的财产;二是扣押的财产由行政机关保管。扣押在法律、法规中规定得比较多,实践中也比较常用。除了使用“扣押”外,法律、法规规定中还经常使用“暂扣”、“扣留”等,如海关法第六条规定对违反法律、行政法规进出境的运输工具、货物、物品可以扣留。

四、冻结存款、汇款

冻结主要是限制金融资产的流动的强制措施。包括冻结银行存款、汇款和邮政企业汇款,也包括股票等有价证券。除了使用“冻结”外,还使用“暂停支付”一词。根据商业银行法的规定,冻结存款、汇款,只有法律才能规定。法律在规定冻结措施时也有非常严格的限制,只在确有必要的情况下才作出规定。目前,只有税收征收管理法、证券法、反洗钱法、邮政法规定了冻结措施(邮政法使用“扣留”一词)。此外,证券投资基金法、银行业监督管理法、保险法、审计法规定对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,可以申请人民法院冻结。

五、其他行政强制措施

这是一个兜底性的规定。因为除了上述四类行政强制措施外,还有不少强制措施没有完全列举。如行政处罚法第三十七条规定的“登记保存”,价格法规定的“采取临时集中定价权限”、“部分或者全面冻结价格的紧急措施”,动物防疫法规定的发生动物疫病时对易感染动物和动物产品采取“隔离”、“扑杀”、“销毁”等。在立法过程中,有的意见提出,除法律规定的行政强制措施外,行政法规不得创设其他行政强制措施种类。因此,草案一审稿和二审稿将兜底性的规定曾限定为“法律规定的其他行政强制措施”。但是,另外一种意见认为,行政管理情况复杂,法律难以把行政管理需要的行政强制措施都规定出来,实践中行政法规还规定了四类以外的许多强制措施,本法要为行政法规应对新情况、新问题留有空间。最后本法没有对“其他行政强制措施”作进一步限制,结合本法第十条的规定,行政法规也可以创设新的行政强制措施种类。

此外,关于强行进入住宅、生产经营场所是不是独立的强制措施问题,在立法过程中也作过研究。我国台湾“行政执行法”将进入住宅、生产经营场所作为一项独立的强制措施。草案曾经将“强行进入住宅”作为一项强制措施,并对其设定权作了规定。有的意见认为,进入住宅和生产经营场所是为了检查或者采取其他强制措施,本身并不是目的,不需要单独作为强制措施进行规范。因此,本法没有对强行进入住宅和生产经营场所进行规范。需要注意的是,我国宪法对公民住宅权作了明确规定,采取其他行政强制措施需要进入住宅的,需要由其他单行法律加以规定。

第十条 行政强制措施由法律设定。

尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。

法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

解读:本条是关于行政强制措施设定权的规定。

我国的立法体制是统一的,又是多层次的。法律、行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、规章都是我国法律体系的有机组成部分。我国是单一制国家,立法权主要集中在中央,由全国人大及其常委会和国务院行使,省、自治区、直辖市人大及其常委会和较大市、经济特区人大及其常委会根据宪法、立法权享有部分立法权限。除了宪法和立法法外,一些单行法也对特定领域的立法权限作了进一步划分,如行政处罚法对行政处罚的设定权作了划分,行政许可法对行政许可的设定权作了划分,本法对行政强制的立法权限也作出了规定。为了解决实践中行政强制设定“乱”的问题,行政强制法明确规定有权设定行政强制措施的只有法律、行政法规和地方性法规,包括规章在内的其他规范性文件都不得设定行政强制措施。关于自治条例和单行条例、经济特区法规是否可以设定行政强制,本法没有明确规定。自治条例和单行条例、经济特区法规根据宪法、立法法、民族区域自治法和全国人大特别授权决定,享有比地方性法规更大的权限。但行政强制是一般行政管理措施,不属于经济特区和自治地方的特别需要,自治区和经济特区在行政管理中需要行政强制的,可以根据立法法第六十三条规定制定地方性法规,不需要通过制定自治条例和单行条例、特区法规。因此,行政强制法没有明确授权经济特区法规和自治条例、单行条例设定行政强制。

一、关于法律的设定权

行政强制措施涉及对公民的人身自由和财产权的限制,公民的人身权和财产权是宪法保护的公民权利,由全国人大及其常委会通过制定法律对公民的权利和自由作必要的限制,符合法治原则。根据本条的规定,行政强制措施由法律规定,法律可以设定各种行政强制措施。但是,法律也不能随意设定行政强制措施,要受两种制约:一是根据本法第三条的规定,设定行政强制应当适当,也就是要合理,能不设定的就不要设定。这种合理性的判断属于立法机关的裁定权;二是程序限制,就是起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并进行必要性分析。通过公众参与和程序制约,使设定的行政强制措施在合理的限制内。

二、关于行政法规的设定权

行政法规是国务院制定的规范性文件,行政法规的效力仅次于宪法和法律。所以本法也授权行政法规部分行政强制措施设定权。同时也作了两点限制:一是尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权范围的事项的。宪法第八十九条规定了国务院的职权,在宪法规定内的事项,国务院可以制定行政法规,设定行政强制措施,但要遵循行政法的一个重要原则——法律优先的原则,就是尚未制定法律,行政法规才可以规定;法律作了规定的,行政法规要与法律的规定一致,不能超出法律的规定。二是不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律规定的行政强制措施。按照行政法的另一个重要原则——法律保留原则,有些事项只能由法律规定,其他规范性文件包括行政法规都不能规定。限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款就是属于法律保留的事项。立法法第九条、商业银行法第二十九条、第三十条和邮政法第五条分别对限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了规定,同时对其他规范性文件设定限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了限制。关于其他应当由法律规定的行政强制措施包括哪些,本条没有明确列举,根据宪法的规定,强制进入公民住宅和限制公民通信自由,应当由法律规定。在立法过程中,对行政法规的设定权要不要进一步限制争议比较大,有的意见建议明确列举行政法规可以设定强制措施,不能概括授权。根据对现行行政法规的梳理,截止到2010年5月,在国务院共制定了600多件行政法规中,有90件规定了行政强制措施,其中50件没有法律作为依据,是行政法规创设定,创设的强制措施不仅限于本法第九条规定的查封、扣押。因此,本法没有对行政法规的设定权限明确界定。在遵循法律保留和法律优先的原则下,行政法规享有较大的设定权,至于还有哪些强制措施不能由行政法规设定,需要今后由其他单行法律再行厘清。

三、关于地方性法规的设定权

地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。从理论上讲,地方人大及其常委会是地方国家权力机关,只要属于地方事务,在不与法律、行政法规抵触的情况下,都可以制定地方性法规,设定行政强制措施。但我国是单一制国家,立法权主要集中在中央,地方的立法权限比较小。根据本条的规定,地方性法规只能设定查封和扣押的行政强制措施。此外,还有两个限制:一是尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务。尚未制定法律、行政法规就是该管理事项没有法律、行政法规规定,如果有法律、行政法规规定,地方性法规不能设定行政强制措施。对于什么是地方性事务,有不同的理解,比较窄的理解是属于地方特有的、需要针对当地实际情况作出规定的事务,甚至不需要中央立法,比如城市养犬问题、燃放烟花爆竹问题等;比较宽的理解是在地方行政区域内的除法律、行政法规明确属于中央事权外的其他事务。二是地方性法规只能设定查封、扣押的行政强制措施,不得设定其他行政强制措施。

四、法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施

行政强制措施是对公民人身权和财产权的限制,公民的人身权、财产权是宪法保护的公民权利,从理论上说限制公民的人身权、财产权应当由法律规定。但是,我国的法制建设起步晚,需要法律规范的领域多,社会发展变化快,只能由法律规定可能不适应行政管理的现实需要,因此,本法对行政强制措施的设定权作了明确规定,除了法律设定外,还授权行政法规和地方性法规有部分行政强制措施设定权。由于以前法律没有对行政强制措施的设定权进行统一的规范,行政强制措施的设定比较乱,除了法律、法规设定了行政强制措施外,规章甚至规章以下的其他规范性文件也设定行政强制措施。本法从保护公民、法人和其他组织权益的角度考虑,没有规定规章和规章以下的规范性文件可以设定行政强制措施。对此有不同意见,但多数意见认为权力不能自授,地方政府和国务院部门是执行机关,主要任务是贯彻落实法律、法规,不能给自己设定权力,因此,规章和规章以下规范性文件不能设定行政强制措施。

第十一条 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是,法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

解读:本条是关于法律、行政法规、地方性法规设定行政强制措施的统一性的规定。

一、法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规和地方性法规不得扩大

无论是法律还是法规,在设定行政强制措施时,应当明确在什么情况下,对什么人或者组织,采取哪种强制措施,不应概括授权。但是,由于我国地域辽阔,经济社会发展不平衡,各地情况千差万别,在制定法律时不能规定得很详细、具体,只能作出原则性规定,这就给行政法规,尤其是地方性法规进行具体化留下空间。为了保证国家法制的统一,行政法规、地方性法规对法律规定具体化,应当与法律的原则、精神和规定一致,不得与法律相抵触。从规范和约束行政强制措施的设定来说,法律对行政强制措施已作了规定的,行政法规和地方性法规可以对行政强制措施的对象、条件、种类具体化,但不得通过扩大行政强制措施的对象,放宽采取行政强制措施的条件和增加行政强制措施的种类,来扩大行政强制措施的适用。如森林法第三十七条规定,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以在林区设立木材检查站,负责检查木材运输。对未取得运输证件或者物资主管部门发给的调拨通知书运输木材的,木材检查站有权制止。但是《森林法实施条例》第三十七条规定,对无证运输木材的,木材检查站应当予以制止,可以暂扣无证运输的木材。“暂扣无证运输的木材”就增加了行政强制措施的种类,从而扩大了行政强制措施的适用。

二、法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但法律规定特定事项需由行政法规规定具体管理措施的,行政法规可以设定行政强制措施

行政强制措施具有制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生和控制危险扩大等作用,是行政管理中经常使用的手段。同时,行政强制措施是一把“双刃剑”,运用得好,能够维护公共利益和社会秩序;运用得不好,就会对公民人身权、财产权造成侵害。因此,设定行政强制措施应当慎重,在确有必要时才设定,能够采用其他管理措施达到行政管理目的的,就不要设定。法律在对某项领域进行规范时,都经过慎重权衡,如果需要设定行政强制措施,就应当明确规定,如果没有设定的,行政法规、地方性法规在制定实施性规定时,不得设定行政强制措施。但是,由于有些法律规定得比较原则,对于有些事项没有作具体规定,授权国务院规定。如农业法第六十四条规定,农业转基因生物的研究、试验、生产、加工、经营及其应用,必须依照国家规定严格实行各项安全控制措施。对实行什么样的“安全控制措施”没有作具体规定。国务院制定的《农业转基因生物安全管理条例》第三十九条规定,农业行政主管部门履行监督检查职责时,在紧急情况下有权对非法研究、试验、生产、加工、经营或者进口、出口的农业转基因生物实施封闭或者扣押。根据梳理,到目前为止有十多件行政法规属于上述情形而设定了行政强制措施,从行政管理的需要考虑,应当采取上述行政强制措施。因此,本条授权在法律对特定事项只作原则性规定,未规定具体管理措施的情况下,行政法规可以设定行政强制措施。但是,这种情况下,行政法规也不能设定应当由法律设定的行政强制措施。需要强调的是,本法没有授权地方性法规在此种情况下可以设定行政强制措施。

第十二条 行政强制执行的方式:(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。

解读:本条是关于行政强制执行方式的规定。

行政强制执行是行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定确定的义务的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。因此,行政强制执行制度包括两部分内容:一是行政机关自己强制执行;二是申请人民法院强制执行。本条所列举的执行方式是行政机关的强制执行方式,人民法院强制执行的方式由民事诉讼法规定,民事诉讼法详细地规定了人民法院执行的方式和程序。根据执行手段的不同,行政强制执行分为间接强制和直接强制。间接强制的特点是手段相对平和,主要包括加处罚款或者滞纳金和代履行,加处罚款或者滞纳金是给当事人增新的金钱给付义务,不直接作用于当事人的财产,代履行就是由他人代为履行。直接强制的形式较多,特点是手段直接作用于当事人的财产和人身,较为常见的有划拨存款、汇款,拍卖或者依法处理财物。本条列举了五类常见的执行方式。

一、加处罚款或者滞纳金

加处罚款或者滞纳金在学理上属于执行罚,是间接强制的执行方式。执行罚是对于拒不履行行政决定确定的金钱给付义务的当事人,以加处新的金钱给付义务的方式,迫使当事人履行。如行政处罚法第五十一条规定,到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。执行罚经过一定期限,当事人仍不履行时,可以采取直接强制。在我国,执行罚主要是针对不履行罚款、税款、行政收费、社会保险费等金钱给付义务,国外加处罚款还针对当事人不履行作为或者不作为义务的执行。在我国,加处罚款主要是针对不缴纳罚款的行为,加处罚款的数额由行政处罚法统一规定;加处滞纳金是针对不缴纳税费的行为,加处滞纳金的数额由单行法律、行政法规和地方性法规规定。目前我国共有2部法律、15件行政法规对滞纳金的标准作了规定,滞纳金的数额有按日加处万分之五、千分之一、千分之二、千分之三、千分之五和按月加处百分之五不等。

二、划拨存款、汇款

划拨存款、汇款是直接强制执行方式,根据商业银行法第二十九条、第三十条的规定,采取划拨存款、汇款方式执行,需要由法律明确授权。目前行政机关划拨存款的,只适用于税收和征收社会保险费等少数领域,税收征收管理法第四十条和海关法第六十条使用的是“扣缴”一词。

三、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

这是执行金钱给付义务采取强制执行方式,属于直接强制。根据行政处罚法第五十一条的规定,行政机关采取拍卖或者变卖等处理措施执行方式的应当由法律规定。目前,税收征收管理法第三十七条、第四十条和海关法第六十条、第九十条规定了依法拍卖或者变卖、变价的执行方式。此外,根据本法第四十六条第三款的规定,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,经催告仍不履行的,在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关,可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

四、排除妨碍、恢复原状

排除妨碍、恢复原状概念来源于民法通则和侵权责任法规定的民事责任形式。排除妨碍就是排除对权利人行使人身权或者财产权的阻碍,恢复原状就是通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏前状况。在行政管理中,公民、法人或者其他组织的行为侵害的不是其他民事主体的权利,而且侵害了公共财产,影响了行政管理秩序,也可能要承担排除妨碍、恢复原状的责任。如道路交通安全法第一百零四条第一款规定:“未经批准,擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的,由道路主管部门责令停止违法行为,并恢复原状,可以依法给予罚款;致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的,依法承担赔偿责任。”第一百零六条规定:“在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等,遮挡路灯、交通信号灯、交通标志,妨碍安全视距的,由公安机关交通管理部门责令行为人排除妨碍;拒不执行的,处二百元以上二千元以下罚款,并强制排除妨碍,所需费用由行为人负担。”水法第六十五条第一款规定:“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权,责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物、构筑物,恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除,所需费用由违法单位或者个人负担,并处一万元以上十万元以下的罚款。”第六十七条第一款规定:“在饮用水水源保护区内设置排污口的,由县级以上地方人民政府责令限期拆除、恢复原状;逾期不拆除、不恢复原状的,强行拆除、恢复原状,并处五万元以上十万元以下的罚款。”放射性污染防治法第五十条规定:“违反本法规定,未编制环境影响评价文件,或者环境影响评价文件未经环境保护行政主管部门批准,擅自进行建造、运行、生产和使用等活动的,由审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期补办手续或者恢复原状,并处一万元以上二十万元以下罚款。”气象法第三十五条规定:“违反本法规定,有下列行为之一的,由有关气象主管机构按照权限责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,可以并处五万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)侵占、损毁或者未经批准擅自移动气象设施的;(二)在气象探测环境保护范围内从事危害气象探测环境活动的。”

五、代履行

代履行是当事人拒绝履行行政决定的义务时,由行政机关或者第三人代替当事人履行行政决定的义务,并向当事人收取履行费用的执行方式。如固体废物污染环境防治法第五十五条规定,产生危险废物的单位,必须按照国家有关规定处置危险废物,不得擅自倾倒、堆放;不处置的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正;逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置,处置费用由产生危险废物的单位承担。森林法第三十九条第二款规定,滥伐森林或者其他林木,由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木,并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,由林业主管部门代为补种,所需费用由违法者支付。代履行从性质上说是间接强制的一种,但有时与直接强制不容易区分,尤其是在行政机关代履行的情况下,如防洪法第四十二条规定,对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。区别代履行和直接强制:一是看是否属于排除妨碍、恢复原状的情形,就是当事人应当履行的义务是由于当事人事先的作为引起的,需要由当事人消除违法的后果;二是是否强迫当事人自己消除自己违法的后果,代履行排除了强迫当事人作出一定行为,体现了对当事人人格和自由的尊重;三是是否属于由当事人承担费用;四是如果代履行时当事人抵抗,则不能代履行,这一点与国外的代履行制度不同;五是代履行的前提——行政决定的义务是可替代履行的,就是当事人履行和其他人履行效果没有不同。对不能履行的义务,只能直接强制,不能代履行。如预备役军官法第六十三条规定预备役军官拒绝或者逃避登记、军事训练,经教育拒不改正的,由当地人民政府强制其履行兵役义务。截止到2010年,我国共有17部法律、18件行政法规规定了代履行。

六、其他强制执行方式

这是关于执行方式的兜底规定,因为除了上述四类行政强制措施外实践中还有一些执行方式,如城乡规划法规定的强制拆除,煤炭法规定的强制停产、强制消除安全隐患,《金银管理条例》规定的强制收购,《外汇管理条例》规定的回兑等。在立法中,强制执行方式由谁规定,有过不同意见,草案一审稿和二审稿将兜底规定限定为“法律规定的其他强制执行方式”。但是有不同意见认为,采取什么样的执行方式取决于行政决定的内容,法律、法规都可以设定执行方式。由于本法第十三条规定行政强制执行由法律设定,那么,行政强制执行方式就应当由法律设定。

第十三条 行政强制执行由法律设定。

法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

解读:本条是关于行政强制执行设定权的规定。

一、目前我国行政强制执行制度

我国的行政强制执行制度是由行政诉讼法规定的。行政诉讼法第六十六条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”这一规定确立了行政机关自己强制执行和申请法院强制执行并行的模式。2000年最高人民法院通过《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,明确了行政机关申请法院强制执行的受理条件、期限、审查、裁定等。该解释第八十七条规定:“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。”“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。”

行政机关执行和行政机关申请法院执行并行的模式是由我国的实际情况决定的。目前我国共有十多部法律规定了行政机关直接强制执行,税务机关、海关、公安机关、公路主管部门、水行政主管部门、防汛指挥机构等部门和地方人民政府,法律通过单独授权有强制执行权,大部分执法部门没有直接强制执行权,需要申请人民法院强制执行。每年申请人民法院执行的非诉行政案件20万件左右。实践中一些行政法规和地方性法规规定了行政强制执行。根据对现行行政法规梳理,截至2010年上半年的600件行政法规中,有52件规定了行政强制执行,其中有法律依据的12件,规定代履行的12件,规定滞纳金的17件,规定直接强制执行的9件。对行政强制执行权进行规范,需要对设定了直接强制执行的行政法规进行处理,有的需要清理,如《价格管理条例》第三十一条和《企业法人登记管理条例》第三十二条分别规定了物价检查机构和企业法人登记主管机关有“划拨”银行存款的权力,违反商业银行法的规定。有的通过修改行政法规的方式作了处理,如原《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定,被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁,修改后的《国有土地上房屋征收与补偿条例》改为申请人民法院“强制搬迁”。

二、本法对行政强制执行制度的规定

本法维持了行政机关执行和申请法院执行的体制。部分代履行和执行罚由本法直接授权行政机关行使,如本法第五十条规定行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。对于加处罚款和滞纳金的执行罚,本法第四十五条规定,行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。由于行政处罚法第五十一条对逾期不缴纳罚款的加处罚款作了规定,所有行政机关都有权对不履行罚款决定的加处罚款。税收征收管理法等2部法律和15件行政法规规定了滞纳金的标准。本法只对直接强制的实施机关进行限制,公民、法人或者其他组织不执行行政决定,行政机关可以实施间接强制,间接强制不能达到目的。法律规定有直接强制执行权的行政机关可以实施直接强制执行,没有直接强制执行权的行政机关就要申请人民法院强制执行。除了现行的16部法律规定了行政机关强制执行外,根据本法第四十六条第三款的规定,涉及金钱给付义务的案件,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,经催告仍不履行的,在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关,可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

第十四条 起草法律草案、法规草案,拟设定行政强制的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

解读:本条是设定行政强制应当听取社会意见、说明必要性和可能产生的影响的规定。

本法对法律、行政法规、地方性法规的行政强制设定权作了规定,制定机关除了在本法规定的设定权限范围内设定外,还要求设定行政强制应当科学、合理。设定行政强制,涉及公共权力和公民权利的界限,法律、法规草案的起草单位,拟设定行政强制时,应当采取听证会、论证会等形式充分听取社会各方面的意见,这既是民主立法、科学立法的需要,也是从程序上严格规范行政强制设定权,解决和防止行政强制源头“乱”的有力举措。本条约束的对象是法律草案、法规草案的起草单位,主要是为了保证草案的立法质量,促进草案起草机关慎重设定行政强制,同时考虑到起草单位一般较为熟悉实际情况,其提供的有关必要性、可能产生的影响、意见和建议等情况有利于制定机关做好修改工作。

第十五条 行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价,并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。

行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政强制的设定机关。

公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证,并以适当方式予以反馈。

解读:本条是关于对已设定的行政强制进行评价的规定。

法律是规范社会实践的,需要具有稳定性,不能朝令夕改,但也不能固守成规。实践情况在不断变化之中,法律要发挥规范社会实践的作用,就是要适应社会发展的需要,及时作出调整,对不适应实践需要的内容及时修改或者废止。行政强制涉及公民人身权、财产权的限制或者剥夺,设定时要慎重,设定以后,可能会随着社会实践的发展变化,出现不适应、不需要的情形。因此,制定机关应当定期进行评价,不适应实践需要的,要及时修改或者废止,也就是说行政强制制度要有“退出”机制。本条规定的就是行政强制“退出”机制,评价是行政强制“退出”的前提,修改或者废止就是评价的目的之一。对一项法律制度的实施进行评价,及时对该项制度的存废进行分析,是保证法的合理性、适应性的重要措施,非常有意义。对法律的实施评价是行政许可法第一次提出来的,但从目前的情况看,执行的效果并不太好,无论是制定机关的评价还是实施机关的评价都还未开展起来,需要认真贯彻落实。

本条的规定有四层含义:一是法律、法规的制定机关在设定行政强制后,应当定期进行评价;二是行政强制的实施机关可以适时对行政强制实施情况及存在必要性进行评价;三是公民、法人或者其他组织向行政强制的设定机关和实施机关提出意见和建议;四是制定机关认为不适当的,应当及时予以修改或者废止。

《中华人民共和国行政强制法》解读(三)

第三章 行政强制措施实施程序

第一节 一般规定

第十六条 行政机关履行行政管理职责,依照法律、法规的规定,实施行政强制措施。

违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。

解读:本条是关于行政机关实施行政强制措施的条件的规定。

一、实施行政强制措施的一般条件

本法是行政强制的一般法,不是普遍授权,难以明确规定行政强制措施的具体实施条件,只能概括出一些原则性条件,引导各行政管理领域的法律、法规依此确定合理的、具体的实施条件,以达到统一规范行政强制措施实施的目的。行政强制措施的一般实施条件有四点:

一是只能在履行行政管理职责过程中实施。在行政管理过程中,行政机关有时需要通过采取必要的强制措施,以维护公共利益和社会秩序。行政强制措施是暂时性地限制公民人身权利,或者公民、法人和其他组织的财产权利,只能在行政管理活动中实施。有些强制措施如查封、扣押和冻结,在行政强制执行中也经常用到,虽然名称、形式一样,但目的和性质不同。

二是必须符合法律、法规规定的可以实施行政强制措施的情形。行政强制措施是一项“中间性”行为,是一项临时采取的措施,一般在制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形下才能实施,这四类情形既是实施行政强制措施的条件,也是实施目的,在设定行政强制措施时应严格把握,行政执法人员在实施行政强制措施时也应严格遵守。

三是必须有法律、法规的明确授权。行政强制措施的设定权问题只能由法律、法规规定,本法没有普遍授权,行政机关享有行政强制措施权要由单行法律、法规具体授权。我国有很多法律、法规对行政机关的行政强制措施作出了授权,据统计,规定了行政强制措施的行政法规有99件。如森林防火条例规定,因扑救森林火灾的需要,县级以上人民政府森林防火指挥机构可以决定采取开设防火隔离带、清除障碍物、应急取水、局部交通管制等应急措施。“开设防火隔离带、清除障碍物、应急取水、局部交通管制”都属于法规授权的强制措施,行政机关只能在授权范围内实施。

四是必须由行政机关实施行政强制措施。本法第十七条对行政强制措施的实施主体作了具体规定,行政强制措施应当由行政机关实施,但在一定条件下,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织也可以实施。在一些法律、法规中,也对行政强制措施的实施主体有着明确的限制,如药品管理法规定,药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。根据这项规定,有权行使行政强制措施的主体只有药品监督管理部门。只有法定授权的具有行政强制措施权的行政机关才能实施行政强制措施。

二、可以不实施行政强制措施的情形

行政强制措施是行政管理必不可少的手段,但行政强制措施对当事人的权益影响很大,在实施的过程中应当慎之又慎。实施行政强制措施不是目的,只要能够达到行政管理的目的,行政机关应当尽量少采用行政强制措施。因此,本条规定了可以不采取行政强制措施的情形,即违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,鼓励行政机关尽量通过说服教育等方式达到行政管理的目的。本法第五条规定:“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。”本条第二款的规定正是对总则中所确立的鼓励采用非强制手段的立法原则的具体化。

第十七条 行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关,可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。

解读:本条是关于行政强制措施的实施主体和相对集中行政强制措施权的规定。

一、行政强制措施的实施主体

目前行政强制措施的实施主体比较庞杂,有的地方和部门将行政强制措施权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施,有的甚至雇用临时人员执法,执法随意性较大,侵害公民合法权益的情况时有发生,影响了法制的严肃性和政府形象。因此,本条对行政强制措施的实施主体加以严格规范。主要从四个方面进行了规范:

一是只有行政机关才能实施行政强制措施。与行政处罚权和行政许可权不同,行政强制措施权不得委托,行政强制措施的即时性和强制性,决定了它对于公民、法人和其他组织的权益影响更大,所以对行政强制措施实施主体的规定更加严格,只能由行政机关来实施,不得委托给其他行政机关、组织或者个人。

二是行政机关中,只有法律、法规授予行政强制措施权的才能实施,未经授权的行政机关不得作为实施主体。换言之,不是所有的行政机关都能够行使行政强制措施权,行政强制措施权不是行政机关的“天然”权力,本法也没有概括授权行政机关实施行政强制措施,每个具体的行政机关的行政强制措施权,需要由单行法律、法规授权。单行法律、法规在规定行政强制措施的同时,一般会明确规定实施该行政强制措施的主体,而未被授权的其他行政机关,不具备行政强制措施权。

三是法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内,可以实施行政强制。本法在附则中对授权组织实施行政强制作出了规定,授权组织行使行政强制措施权要具备几个条件:(1)必须是具有管理公共事务职能的组织,如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国国家电力监督管理委员会,分别根据证券法、保险法、电力法的授权行使管理公共事务的职能,一般的组织不得被授权成为实施行政强制措施的主体;(2)必须是法律、行政法规授予行政强制措施权的组织,地方性法规和其他规范性文件授权的组织不得成为实施主体;(3)必须在法定授权范围内实施行政强制措施,不得超出授权范围实施行政强制措施;(4)必须以自己的名义实施行政强制措施,即在法定范围内独立实施强制措施,并能够独立地承担因实施行政强制措施而产生的法律责任或者法律后果。被授权的组织经法定授权后,遵守本法对行政机关的所有规范。

四是代表行政机关实施行政强制措施的必须是具备资格的行政执法人员,其他人员不得实施。这是对行政执法人员的要求,一旦不具备资格的行政执法人员实施了行政强制措施,首先是违法实施,同时该行为依然属于该行政机关的行为,该行政机关不能免责。在城管执法时,执法队伍人员良莠不齐,野蛮执法、粗暴执法的现象时有发生,一些执法人员往往是聘用的合同工、临时工、协管等,不具备执法资格,行政机关也常常以此作为不承担法律责任的借口,在社会上造成了相当大的负面影响。国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》规定,实行行政执法人员资格制度,对拟上岗执法的人员要进行相关法律知识考试,经考试合格的才能授予其行政执法资格,上岗行政执法,没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。本条也对此作了强调,规定行政强制措施必须由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。如果行政机关派出不具备资格的行政执法人员实施行政强制措施,该执法行为违法,需要追究法律责任的,由该行政机关承担。

二、相对集中行政强制措施权

相对集中行政强制措施权是指将单行法律、法规授权各行政机关的行政强制措施权从原行政机关的管理职能中分离出来,由一个行政机关统一行使;行政强制措施权相对集中后,被集中的行政机关不得再行使。

相对集中行政强制措施权的规定包括三个内容:第一,相对集中行政强制措施权实施主体的设定是由本法直接授权,不需要由国务院或者省级政府一一授权。第二,具有相对集中行政强制措施权的行政机关限于行政处罚法第十六条所规定的行使相对集中行政处罚权的行政机关,即由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定。换言之,行政强制措施权是随着相对集中行政处罚权的转移而转移的。第三,相对集中行政强制措施权仅限于与行政处罚权有关的行政强制措施。在行使相对集中行政处罚权时,需要一些特定的行政强制措施作为执法手段和执法保障,随行政处罚权转移的只限于这些特定的行政强制措施。

第十八条 行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。

解读:本条是关于实施行政强制措施一般程序的规定。

规范行政强制措施的实施程序是行政强制立法的重点之一。本条是实施行政强制措施的一般程序,也是基本程序要求,除本法第十九条规定的事后报告批准程序外,不得降低程序要求。本条所列各项程序,可分为内部程序和外部程序。

一、内部程序

实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。行政强制措施直接关系到公民的人身权、财产权等基本权利,不能任由行政执法人员随意作出,必须向行政机关负责人报告并经批准,也就是一般需要由行政机关作出书面的决定,这是我国行政强制措施和国外即时强制的主要区别。国外没有行政强制措施的概念,用的是“即时强制”,就是当场实施行政强制措施,适用的范围比较窄,主要是警察权。我国的行政强制措施适用较为普遍,因此必须要经过批准。但是在一些情况紧急的情形下,有时需要当场实施行政强制措施,可能来不及向行政机关负责人报告,可以不执行事先报告和批准的程序,但也应在二十四小时内报告,并补办批准手续。行政执法人员违反了内部程序,除有行政决定书外,当事人很难知晓,更多的是行政执法人员承担违法违纪责任,不直接导致行政行为的违法。

二、外部程序

本条第二项至第九项规定了实施行政强制措施的外部程序。如果行政执法人员违反外部程序,将导致行政行为违法,所在行政机关承担败诉责任。本条从以下几个方面对外部程序作了规定:

1.由两名以上行政执法人员实施。这样规定有利于约束行政执法人员依法实施行政强制措施,便于执法人员之间相互监督,防止出现非法实施、侵犯当事人合法权益的行为,同时也可以防止当事人诬陷、诬告、贿赂执法人员。因此,行政执法一般都要求两名以上执法人员。

2.出示执法身份证件。了解执法人员的执法身份,是当事人应有的权利。行政执法人员实施行政强制措施时,必须向当事人出示其合法的执法证件,表明其执法身份。执法证件中,应当载明其所代表的行政机关的名称及该执法人员所任职务等内容。

3.通知当事人到场。这样规定是为了便于执法人员向当事人说明实施行政强制措施的有关情况,同时也便于当事人进行陈述、申辩和对实施的过程进行监督,维护自己的合法权益。但实践中经常会出现联系不到当事人或者当事人不能及时到场的情况,为保证实施行政强制措施的公正性,实行有效的监督,当事人不到场的情况下,应邀请与当事人或是案件没有利害关系的人员到现场见证行政强制措施的实施过程,发挥群众的监督作用,督促行政执法人员在没有当事人到场的情况下也能够公正执法。

4.当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。告知应在实施行政强制措施时当场进行,具体形式可以在行政强制措施决定书中载明,同时也要当场向当事人宣读应告知的内容,紧急情况下可以口头告知。无论是一般行政强制措施,还是紧急情况下的即时强制,如果行政机关未依法履行告知程序就实施行政强制措施,则违反了程序规定,导致其行政行为违法。但是,在当事人不到场的情况下,送达的行政强制措施决定书视为告知。

5.听取当事人的陈述和申辩。行政执法人员向当事人告知了采取行政强制措施的有关情况后,当事人有权表明自己的意见和看法,提出自己的主张和证据,也有权进行解释、辩解,反驳对自己不利的意见和证据。陈述权和申辩权是当事人所享有的重要权利,听取当事人的陈述和申辩也是行政机关的法定义务。

6.制作现场笔录和在现场笔录上签名盖章。行政执法人员应当对实施行政强制措施的现场情况予以书面记录。现场笔录一般包括以下内容:第一,实施行政强制措施的事由、时间、地点、当事人、实施人员、其他参加人员的到场情况;第二,实施行政强制措施的过程和结果;第三,当事人的陈述和申辩,或者见证人对实施提出的意见或者看法等;第四,其他需要记录的有关情况。当事人如果对现场笔录没有异议,应当在现场笔录上签名或者盖章,证明现场笔录的记载属实。签名或者盖章是现场笔录发生法律效力的要件之一。实践中并不是每个当事人都愿意在现场笔录中签名或者盖章,甚至会无理纠缠,如果当事人拒绝签名的,行政执法人员应当在笔录上注明,这种情况不影响笔录的效力。当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

此外,各单行法律、法规可能还会对特定行政强制措施的实施作出其他的程序规定,行政机关在执法时也要一并遵守。

第十九条 情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。

解读:本条是关于即时强制的规定。

本法第十八条第一项规定,实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。因此,在一般情况下,实施行政强制措施需要有书面决定,但在一些紧急情况下,为制止紧急事态或违法行为,需要当场实施行政强制措施,直接对当事人的人身、财物或行为即时采取强制手段,来不及履行报告批准程序,一般把这种措施称为“即时强制”,其目的是为排除目前紧迫障碍的需要。

根据本条规定,实施即时强制应当遵守几个基本条件:(1)要符合法律规定的情形,具备必要性。本条将即时强制的实施条件笼统地归纳为“情况紧急”,一般指在紧迫场合,如不采取强制措施会损害公共利益和他人利益的情形。由于实践中的行政行为情形复杂,本法无法对即时强制的实施条件明确规定,只能依据各单行法律、法规的规定或者由执法人员作出判断。(2)必须遵循法定程序。即时强制的“即时性”和“紧迫性”特征使其无法遵守一般行政强制措施的实施程序,可以当场直接采取强制措施,以便及时阻止危险或排除事故。本条规定了即时强制的特别程序,即事后报告和补办手续的程序。事后报告程序需要特别注意两点:一是事后报告必须在实施行政强制措施后二十四小时内。当然,本规定也不排斥当场实施强制措施当场报告的做法;二是情况紧急,当场实施行政强制措施,除了可以事后报告并补办批准手续外,本法第十八条第二项至第九项、第二十条等规定的其他程序仍必须履行。(3)事后救济。即时强制本身的特点决定了其即时性,大多是由于情况紧急而不容拖延,并且有的属于事实行为,所以对有的即时强制的救济不能适用撤销诉讼,当事人只能请求损害赔偿或损失补偿的救济。但是,在有些情况下,即时强制的影响具有持续性,比如对人身的隔离。对于这种持续性的即时强制,本法规定行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除,尽量减轻对当事人的损害,造成损害的,当事人可以提起赔偿或补偿。

第二十条 依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施,除应当履行本法第十八条规定的程序外,还应当遵守下列规定:(一)当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限;(二)在紧急情况下当场实施行政强制措施的,在返回行政机关后,立即向行政机关负责人报告并补办批准手续;(三)法律规定的其他程序。

实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失,应当立即解除。

解读:本条是关于限制人身自由行政强制措施的实施程序的规定。

根据本法第九条、第十条的规定,限制人身自由的行政强制措施只能由法律设定。为体现从严规范的精神,本条从严格规范实施程序的角度作了规定,要求除了遵循第十八条规定的一般程序外,还另外增加了五项特别程序:

一是当场告知或者是事后立即通知当事人家属实施行政强制措施的机关、地点和期限。限制当事人的人身自由,应当及时让其家属知道当事人的具体情况,防止造成当事人下落不明,其家属难以依法维权。另外,在一些特殊情况下,比如其孩子年幼或者亲属疾病无人照料等,如果不及时通知其家属,还可能会引发其他事件,给当事人及其家属和他人的生活、工作带来不便甚至危险。通知内容包括实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。如果家属在现场,通知可以当场作出;如果家属不在现场,应在实施行政强制措施后通过合理的方式立即通知。通知形式可以是书面,也可以是电话。通知应当采用合理及时的方式,能使其家属尽快知道有关情况。

二是紧急情况下当场实施的,应当在返回行政机关后立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。这项规定比一般行政强制措施的二十四小时内报告的要求更加严格,明确规定了报告的时间,即在返回行政机关后立即报告,使行政机关负责人能够在第一时间内获知实施行政强制措施的情况。这项规定是严格规范即时强制程序的一种体现。

三是实施不得超过法定期限。这一规定有利于防止行政机关任意限制当事人人身自由,保障当事人的合法权益。考虑到限制人身自由的强制措施期限在单行法中都有具体规定,因此本条没有对期限作出具体规定,仅作原则性规定。但按照法律规则,限制人身自由行政强制措施的临时性特点决定了期限不能太长。治安管理处罚法规定,询问查证违反治安管理行为人的时间不得超过八小时,最长不得超过二十四小时;海关法规定扣留走私犯罪嫌疑人的时间为二十四小时,特殊情况下可以延长至四十八小时。

四是实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失的,应当立即解除,不得拖延。与行政处罚不同,实施限制公民人身自由的行政强制措施的直接目的并非为了制裁当事人,而是为了达到特定的行政目的,尤其是这种行政强制措施是针对公民的人身自由,所以更应慎重。实施限制公民人身自由的行政强制措施的程度以行政目的达到为限,因此一旦目的达到,应当立即解除。另外,这种限制公民人身自由的行政强制措施的实施需要具备时间、情形、实施主体的资格等各方面的严格条件,一旦其中任何一个条件不再具备,都应当立即解除。

五是法律规定的其他程序。如果单行法中对即时强制措施还有特别的程序规定,也要遵照执行。如在海关法中,扣留走私犯罪嫌疑人需要经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准,这就属于特定行政强制措施的特别程序,也要遵守。

第二十一条 违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的,行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送,并书面告知当事人。

解读:本条是关于涉嫌犯罪案件移送的规定。

刑事责任与行政责任都属于公法责任,刑事责任是较行政责任更为严厉的国家惩罚,为体现过罚相当原则,应当适用刑事优先原则。移送是指对涉嫌犯罪的案件无管辖权的行政机关将案件移送到有管辖权的司法机关处理。2001年7月国务院颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,明确规定了行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的依据、程序、标准,以及有关部门的责任,建立了涉嫌犯罪案件移送制度。行政处罚法也对涉嫌犯罪案件的移送制度作了规定,本法也作了同样的规定。行政机关在查处违法行为时,发现当事人涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关处理,行政机关不能继续行使行政管辖权,更不能以罚代刑。

另外,行政机关在将涉案财物移送司法机关之后,应当通过书面的方式告知当事人,以便当事人及时了解案件的主管机关,掌握案件办理的有关情况,依法维护自己的合法权益,选择合理的救济途径。

第二节 查封、扣押

第二十二条 查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施,其他任何行政机关或者组织不得实施。

解读:本条是关于查封、扣押实施主体的规定。

查封、扣押是行政机关直接对当事人的场所、设施或者财物予以暂时性控制的行政强制措施。査封、扣押构成了对当事人财产权的限制,若运用不当,会对当事人的财产造成不必要的损害,因此法律上必须予以规范,进行严格限制。明确实施主体的条件,是规范查封、扣押措施的重要内容。通过限定实施主体,提高资格门槛,可以解决实践中实施主体过多的问题,减少乱查封、乱扣押的现象。

按照本条规定,行政机关必须有法律、行政法规、地方性法规授予的查封、扣押权,才能实施相应的查封、扣押措施,规章及其他规范性文件的规定不能作为授权依据。具有管理公共事务职能的组织必须有法律、行政法规授予的查封、扣押权,才能实施相应的查封、扣押措施,地方性法规、规章及其他规范性文件的规定不能作为授权依据。行政机关没有法律、行政法规、地方性法规规定的查封、扣押权,具有管理公共事务职能的组织或者其他组织没有法律、行政法规授予的查封、扣押权,而实施查封、扣押措施的,属于违法行为,应当承担相应的法律责任。

第二十三条 查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。

当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。

解读:本条是关于查封、扣押对象的规定。

实施查封、扣押,既要达到维护正常行政管理秩序的目的,也要注重公民、法人和其他组织权益的保护。因此,实施查封、扣押,必须在必要的限度内。查封、扣押的对象应限定于为实现制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等行政管理目的必须要查封、扣押的场所、设施或者财物,不能毫无范围限制,任意查封、扣押。为此,本条对查封、扣押的对象规定了“三个不得”的限制:一是不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;二是不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品;三是不得重复查封已被其他国家机关依法查封的场所、设施或者财物。

第二十四条 行政机关决定实施查封、扣押的,应当履行本法第十八条规定的程序,制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。

查封、扣押决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)查封、扣押的理由、依据和期限;(三)查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。

查封、扣押清单一式二份,由当事人和行政机关分别保存。

解读:本条是关于查封、扣押实施程序的规定。

实施查封、扣押需要履行法定程序,除本法第十八条规定的一般程序外,还需要履行本条规定的制作并当场交付查封、扣押决定书和清单的程序。综合两条规定,实施查封、扣押,需要履行如下程序:

1.实施前的批准程序。实施查封、扣押前须向行政机关负责人报告并经其批准。这是行政机关的内部报批程序。

2.实施时的主体要求。包括两个方面:一是要由两名以上行政执法人员实施,并出示执法身份证件。二是实施查封、扣押时需通知当事人到场,当事人不到场的,邀请见证人到场。

3.告知有关情况,听取陈述、申辩。行政机关应当当场告知当事人采取查封、扣押措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;听取当事人的陈述和申辩。当事人享有知情权和参与权是正当程序的基本要求。

4.制作现场笔录。现场笔录,顾名思义,是行政执法人员在查封、扣押现场制作的笔录。现场笔录必须由行政执法人员在查封、扣押现场制作,并由当事人和行政执法人员签名或者盖章。当事人拒绝签名或者盖章的,行政执法人员应当在笔录中注明。当事人不到场的,行政执法人员应当邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章,以避免因只有行政执法人员一方的签字或者盖章而影响现场笔录的证明力。

5.当场交付查封、扣押决定书。

6.当场交付查封、扣押清单。查封、扣押清单是记载被查封、扣押财产的详细情况的书面凭证。

7.法律、法规规定的其他程序。

第二十五条 查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。

对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。

解读:本条是关于査封、扣押期限的规定。

1.查封、扣押的一般期限和最长期限。一般情况下,查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准可以延长,但是延长期限不得超过三十日。因此,查封、扣押的最长期限是六十日。延长查封、扣押期限应当有充足的理由,不能任意延长。实践中,有的行政执法人员作风散漫,效率低下,不在最短的时间内办结案件,总是习惯于延长查封、扣押期限。行政机关负责人应严格把关,严格将期限的延长限制在情况复杂的特殊情况,而不能不管情况是否复杂,一概批准延长,导致所有案件都适用最长期限,给当事人造成不必要的损失。

2.法律适用上的除外规定。本条规定是对查封、扣押的期限作出的统一规定。考虑到不同行政管理的差异性,有关查封、扣押期限的规定不能搞“一刀切”,因此应允许其他法律、行政法规有特殊规定。按照本条规定,其他法律、行政法规没有规定期限的,应遵照此规定执行;其他法律、行政法规另有规定的,适用其规定。例如《禁止传销条例》第十八条规定:“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。”又如《无照经营查处取缔办法》第十一条规定:“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日;案件情况复杂的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长15日。”

3.检测、检验、检疫或者技术鉴定。由于检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间一般较长,如果算入查封、扣押期间,可能会超过查封、扣押的期限;即使未超过,也会大大挤占行政机关的工作时间,使行政机关难以在规定的期限内完成案件调查处理等工作。因此,对检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间,法律一般不将其纳入法定期间。根据本条规定,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。换言之,对物品进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押实际持续的时间将超过六十日。需要指出的是,检测、检验、检疫或者技术鉴定,不能成为变相延长查封、扣押期限的手段。根据本条规定,物品的检测、检验、检疫或者技术鉴定,以“需要”为限,不得任意进行。有关机构应当在最短时间内完成检测、检验、检疫或者技术鉴定,不得故意拖延。关于检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用,本条延续了行政许可法的规定,明确检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。这对行政机关从事检测、检验、检疫或者技术鉴定活动也是一个限制,可以减少行政机关从事此类活动的随意性。

4.行政机关的告知义务。行政机关实施査封、扣押过程中需履行的告知义务包括两项:一是将延长查封、扣押的决定告知当事人。延长决定应当及时以书面形式告知当事人,并说明延长理由;二是将检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间以书面形式告知当事人。行政机关告知当事人的期间,应当是一个明确的期间,不得使用含混、模糊的字眼,从而使当事人难以确定检测、检验、检疫或者技术鉴定所需的时间。规定行政机关的告知义务,是为了使当事人对行政机关的相关活动有预知,从而可以预先做好相应的安排。

第二十六条 对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。

对查封的场所、设施或者财物,行政机关可以委托第三人保管,第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失,行政机关先行赔付后,有权向第三人追偿。

因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。

解读:本条是关于保管查封、扣押的财物的规定。

1.行政机关保管。一般情况下,查封、扣押的场所、设施或者财物由行政机关保管。行政机关应当妥善保管,尽到应有的注意义务,并不得擅自使用或者损毁。因行政机关的原因造成损失的,行政机关应当承担赔偿责任。

2.委托第三人保管。对查封的场所、设施或者财物,行政机关可以委托第三人保管。行政机关委托第三人保管时,第三人不得使用该场所、设施或者财物,不得损毁或者擅自转移。因第三人的原因造成损失的,由于行政机关和第三人之间存在委托关系,而当事人和第三人之间不存在委托关系,应当由行政机关向当事人先行赔付。行政机关先行赔付后,可以根据本法和委托协议,向第三人追偿。

3.保管费用由行政机关承担。因行政管理支出的费用,原则上由行政机关承担,法律规定由当事人承担的除外。这里的保管费用是因行政机关采取查封、扣押措施产生的费用,同时为避免行政机关通过收取高额保管费谋取不正当利益,本法规定保管费用由行政机关承担。行政机关不得以任何形式变相向当事人收取保管费用。

第二十七条 行政机关采取查封、扣押措施后,应当及时查清事实,在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚,依法应当没收的非法财物予以没收;法律、行政法规规定应当销毁的,依法销毁;应当解除查封、扣押的,作出解除查封、扣押的决定。

解读:本条是关于查封、扣押后财物处理的规定。

1.及时查清事实,在查封、扣押法定期限内作出处理决定。行政机关办理行政案件并实施查封、扣押措施时,会涉及两个期限。一是整个案件的办理期限。例如《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定:“公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长三十日。其他行政案件,有法定办案期限的,按照法定期限办理。”二是查封、扣押措施的期限。对此,本法第二十五条规定:“查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”办案期限从案件受理之日起开始计算,一个案件一个办案期限。而查封、扣押期限从查封、扣押之日起开始计算,一个案件可能在不同时间对不同财物实施多次查封、扣押,因此可能涉及多个查封、扣押期限。办案期限一般长于查封、扣押期限,也可能发生重合。为了充分发挥查封、扣押措施的作用,行政机关办理行政案件时应当提高办案效率,尽可能缩短办案期限,不仅要遵守行政案件的办理期限,也要遵守查封、扣押的期限。行政机关应当尽可能在查封、扣押期限内对违法行为作出是否予以处罚等决定;来不及作出的,应当依法对查封、扣押的财物作出处理或者解除查封、扣押。一些行政法规对此也有规定,例如《禁止传销条例》第十九条规定:工商行政管理部门实施查封、扣押,应当及时查清事实,在查封、扣押期间作出处理决定。对于经调查核实属于传销行为的,应当依法没收被查封、扣押的非法财物;对于经调查核实没有传销行为或者不再需要查封、扣押的,应当在作出处理决定后立即解除查封,退还被扣押的财物。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的,被查封的物品视为解除查封,被扣押的财物应当予以退还。《无照经营查处取缔办法》第十二条规定:工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的,视为解除査封、扣押。对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查封、扣押的,工商行政管理部门在作出处理决定后应当立即解除查封、扣押。

2.对违法事实清楚,依法应当没收的非法财物予以没收。非法财物包括违禁物品和直接用于实施违法行为的工具等。例如《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条规定,公安机关应当收缴的非法财物包括:毒品、淫秽物品等违禁品;赌具和赌资;吸食、注射毒品的器具;伪造、变造的公文、证件、证明文件、票证、印章等;倒卖的有价票证;直接用于实施违法行为的本人所有的工具;其他法律、法规规定可以收缴的非法财物。对非法财物应当依法予以没收。由于没收是较为严厉的行政处罚,同时没收决定往往与执行同步进行,因此本条规定没收的前提是违法事实清楚,依法应当没收的非法财物。例如邮政法第七十九条规定:“冒用邮政企业名义或者邮政专用标志,或者伪造邮政专用品或者倒卖伪造的邮政专用品的,由邮政管理部门责令改正,没收伪造的邮政专用品以及违法所得,并处一万元以上五万元以下的罚款。”

3.对法律、行政法规规定应当销毁的,依法销毁。在依法没收的非法财物中,法律、行政法规规定应当销毁的,应当依法予以销毁。销毁的对象限于毒品、淫秽物品等违禁品和法律、行政法规规定应当销毁的其他非法财物。例如,药品管理法第四十二条规定:“已被撤销批准文号或者进口药品注册证书的药品,不得生产或者进口、销售和使用;已经生产或者进口的,由当地药品监督管理部门监督销毁或者处理。”

4.应当解除查封、扣押的,作出解除查封、扣押的决定。根据本法第二十八条的规定,当事人没有违法行为、财物与违法行为无关、期限届满等情形,行政机关应当及时作出解除查封、扣押的决定。

第二十八条 有下列情形之一的,行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定:(一)当事人没有违法行为;(二)查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关;(三)行政机关对违法行为已经作出处理决定,不再需要查封、扣押;(四)查封、扣押期限已经届满;(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

解除查封、扣押应当立即退还财物;已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的,退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格,给当事人造成损失的,应当给予补偿。

解读:本条规定了查封、扣押的解除以及解除后财物的处理。

查封、扣押是常见的行政强制措施,是行政机关为查处违法行为或者防止危害扩大而采取的,是行政机关必不可少的手段,但同时查封、扣押涉及对公民、法人和其他组织财产权的限制,错误查封、扣押将损害公民、法人和其他组织的合法权益。错误查封、扣押的表现形式之一是解除查封、扣押条件满足时,行政机关却不解除查封、扣押。因此查封、扣押除应当遵循本法第二十二条到第二十七条的规定外,还应当遵循本条及时解除查封、扣押的规定。

本条规定了行政机关应当及时解除查封、扣押的五种情形,当出现其中的任何一种情形时,行政机关都应当及时作出解除查封、扣押决定,并退还财物。本条体现了行政纠错、更正机制,但在司法实践过程中执法人员应严格按程序办事,尽量避免错扣、错封行为的发生。

第三节 冻结

第二十九条 冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施,不得委托给其他行政机关或者组织;其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。

冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当;已被其他国家机关依法冻结的,不得重复冻结。

解读:本条是关于冻结的实施主体、数额限制及不得重复冻结的规定。

本条从三个方面对冻结存款、汇款作了规范。

1.实施主体只能是法律明确规定有冻结权的行政机关和法律授权的具有管理公共事务职能的组织。法律上将冻结权实施主体限于法律规定的单位或者个人始于商业银行法。

该法第二十九条规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”第三十条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”这两个条文区分了个人储蓄存款和单位存款,但对于冻结存款的实施主体,都规定由法律规定。行政强制法延续了这一立法先例。

根据本条规定,除了全国人民代表大会及其常务委员会外,其他国家机关无权规定某一单位享有冻结存款、汇款的权力;除了法律外,其他法的形式和规范性文件无权规定某一单位享有冻结存款、汇款的权力;经由法律授予冻结权的行政机关应当自己实施冻结权,不得将此权力委托给其他行政机关或组织实施;未经法律授予冻结权的行政机关或组织无权实施冻结存款、汇款;任何个人无权冻结存款、汇款。

2.冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。本法第五条规定,行政强制措施的设定和实施应当适当,这体现了比例原则。比例原则要求行政行为的具体方式和幅度应该与行政目的成比例、相匹配。冻结存款、汇款是行政机关履行行政管理职能的有效手段,但同时也会对公民、法人和其他组织的财产权利构成威胁,需要在保障行政效率、实现行政目的和保护当事人的合法权益之间做到合乎比例。应当适当,具体说就是冻结的数额不能超过涉案的金额。

3.不得重复冻结原则。本条规定,已被其他国家机关冻结的,不得再次冻结。中国人民银行于2002年制定的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》规定,两个以上有权机关对同一单位或个人的同一笔存款采取冻结或扣划措施时,金融机构应当协助最先送达协助冻结、扣划存款通知书的有权机关办理冻结、扣划手续;两个以上有权机关对金融机构协助冻结、扣划的具体措施有争议的,金融机构应当按照有关争议机关协商后的意见办理。由于冻结的对象是存款、汇款,所以如果某个账号或者某项汇款已经被冻结了一部分,则剩余部分依然可以冻结,与不得重复冻结原则不相矛盾。

第三十条 行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的,应当履行本法第十八条第一项、第二项、第三项、第七项规定的程序,并向金融机构交付冻结通知书。

金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后,应当立即予以冻结,不得拖延,不得在冻结前向当事人泄露信息。

法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的,金融机构应当拒绝。

解读:本条是关于行政机关实施冻结的程序以及金融机构配合冻结义务的规定。

需要各行政机关提前与各大金融机构建立完善的《资金冻结、划转工作预案》,明确工作流程、内容、人员职责,方能做到按程序、不拖延、不泄密、不违法四项要求。需要说明的是,金融机构对行政机关依照法律规定实施冻结没有义务进行实质审查,只要有关法律文书齐全、符合法定形式要件,就应当协助办理冻结。一般而言,金融机构在协助冻结单位或个人存款时,应当审查以下内容:协助冻结通知书填写的需被冻结存款、汇款的单位或个人开户或者汇款金融机构名称、户名和账号、大小写金额;协助冻结通知书上的义务人应与所依据的法律文书上的义务人相同;协助冻结通知书上的冻结金额应当是确定的。如发现缺少应附的法律文书,以及法律文书有关内容与协助冻结通知书的内容不符,应说明原因,退回协助冻结存款通知书或所附的法律文书。

第三十一条 依照法律规定冻结存款、汇款的,作出决定的行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)冻结的理由、依据和期限;(三)冻结的账号和数额;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。

解读:本条是关于冻结决定书交付期限及其内容的规定。

冻结决定书是行政机关作出冻结决定这一具体行政行为的书面载体,是正式的法律文书。冻结决定书的交付期限为作出决定后的三日内。考虑到转移资金的即时性和隐蔽性,依法冻结需要立即实施,因此允许冻结决定与冻结行为同时进行,事后交付冻结决定书。当然,冻结决定书应当及时交付,本法给予了三日的期限。

第三十二条 自冻结存款、汇款之日起三十日内,行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。

延长冻结的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。

解读:本条是关于冻结存款、汇款期限以及延长冻结存款、汇款的规定。

冻结存款、汇款限制了当事人资金的流动性,影响了当事人的生活或者生产经营活动。如果没有期限限制,实践中就会发生长期冻结当事人存款、汇款的情况,造成当事人财产权利的损害。在全国人大常委会审议本法的过程中,许多常委会组成人员提出要明确规定冻结的期限,以便更好地保障当事人的权益。因此,本法对冻结的期限进行了规范。

第三十三条 有下列情形之一的,行政机关应当及时作出解除冻结决定:(一)当事人没有违法行为;(二)冻结的存款、汇款与违法行为无关;(三)行政机关对违法行为已经作出处理决定,不再需要冻结;(四)冻结期限已经届满;(五)其他不再需要采取冻结措施的情形。

行政机关作出解除冻结决定的,应当及时通知金融机构和当事人。金融机构接到通知后,应当立即解除冻结。

行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的,金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。

解读:本条是关于解除冻结的规定。

冻结的解除有两类:一是行政机关作出解除冻结决定;二是法定期限届满后,自动解除冻结措施。

为了保护当事人的合法权益,使当事人及时知晓被冻结存款、汇款的状况,同时使金融机构及时解除冻结措施,行政机关在作出解除冻结决定时,应当履行通知义务。

《中华人民共和国行政强制法》解读(四)

第四章 行政机关强制执行程序

第一节 一般规定

第三十四条 行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。

解读:本条是关于行政机关强制执行的规定。

一、如何理解行政机关强制执行

行政机关强制执行既包括间接强制执行,也包括直接强制执行。间接强制执行中的执行罚,如不缴纳罚款的加处罚款由行政处罚法第五十一条普遍授权有行政处罚权的机关,不缴纳税收、行政收费、社会保险费等税费的加处滞纳金,一些法律、法规也有规定,大部分代履行由本法普遍授权行政机关决定。关于直接强制执行,我国实行的是双轨制,就是法律规定行政机关可以采取直接强制执行的,行政机关可以直接强制执行,如税收征收管理法第三十七条对于从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人逾期不缴纳税款的,税务机关可以书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款,或者扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。对于没有直接强制执行权的,行政机关应当申请人民法院强制执行,多数金钱给付义务的强制执行和部分作为或者不作为义务的直接强制执行,需要申请人民法院执行。行政强制法第四章规定的程序就是行政机关的间接强制和直接强制的程序,该章对金钱给付义务的执行和作为义务的执行作了专节规定,对于不作为义务的执行,没有作专节规定,适用第一节的一般规定。

二、本条中法定期限是指什么期限

什么是法定期限,分两种情况:一是行政决定要求的期限。传统的行政法理论从保证行政效率出发,认为行政决定具有执行力和确定力,行政决定一经作出,当事人就应当按照行政决定要求的期限履行,即使对行政决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼都不能停止执行。我国现行的行政诉讼法和行政复议法基于这种理论明确了复议和诉讼不停止执行原则。因此,除非其他法律明确规定,本条的法定期限就是行政决定书规定的期限。二是行政复议和行政诉讼的期限。实践中,与行政机关自己执行不同,行政机关申请法院强制执行,只有超过了行政复议和行政诉讼期限,法院才予以强制执行。近年来,一些法律也明确规定行政机关强制执行需过了行政复议和行政诉讼期限,就是行政决定需要具有最终执行力。如税收征收管理法第八十八条第三款规定:“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。”海关法第九十三条规定,当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的,作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴,也可以申请人民法院强制执行。水污染防治法第八十四条也规定,当事人对行政处罚决定不服的,可以申请行政复议,也可以在收到通知之日起十五日内向人民法院起诉;期满不申请行政复议或者起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。因此,这种情况下,法定期限就是行政复议和行政诉讼的期限。

三、行政机关强制执行需要遵循的程序规定

行政强制法的主要立法目的之一就是规范行政机关的强制执行的程序。其中第四章规定了催告程序、当事人的陈述和申辩、作出书面强制执行决定及其决定书的送达、中止执行、终结执行、执行回转、执行和解等制度。行政机关在强制执行中应当遵守上述程序和规定。此外,行政强制法第四章第二节、第三节还具体规定了金钱给付义务和代履行的执行程序。

第三十五条 行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。

解读:本条是关于强制执行前催告的规定。

1.催告是指当事人在行政决定作出后不自觉履行义务,行政机关督促当事人在一定期限内履行义务,否则承担被强制执行后果的一种程序。催告是强制执行决定的前置程序。按照本条的规定,行政机关的催告必须以书面形式作出。不以书面形式作出的催告,是违反法定程序的行为。催告通知书应在行政机关依法作出行政决定后,行政机关在作出强制执行决定前发出。催告的内容应当充分。当事人根据催告书所载内容,可以清晰地知道自己自觉履行义务的期限和准确地预测因不履行义务所带来的不利后果。

2.催告的内容。(1)履行义务的期限。当事人履行义务的期限是一项重要内容。行政机关应当根据当事人应当承担义务的具体情况,合理设定期限。一是预留当事人正常履行义务的时间;二是预留当事人陈述和申辩的时间。(2)履行义务的方式。行政决定确定了当事人的义务,催告书有必要明确当事人以何种方式履行义务。(3)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式。金钱给付义务包括缴纳税款、罚款、行政收费、社会保险费等。给付方式包括现金、支票、银行转账等。(4)当事人依法享有的陈述权和申辩权。本法第三十六条明确规定,当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。当事人进行陈述和申辩是强制执行的必经程序,因此有必要在催告书中载明。

需要注意的是,经催告,当事人履行行政决定的,不再实施强制执行。经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制性决定。在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以立即作出强制执行决定。此种情况下,行政机关无须催告期满即可作出强制执行决定。

3.不经催告的强制执行方式。并不是所有的强制执行方式都要催告,也有无须催告的例外情况:一是立即实施代履行。本法规定,需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗撒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。立即实施代履行的方式无须催告是因为即时代履行所针对的事项时间紧迫,如不及时处理,可能会影响正常的行政管理秩序,也会给他人带来不便。而催告程序需要一定的期限,不能适用立即实施代履行。二是执行罚。本法规定,行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。根据这一规定,行政机关的执行罚并不以催告为前提。对执行罚,其他法律中有明确的规定,如税收征收管理法第三十二条规定,纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。根据这一规定,加收滞纳金是不经催告的。

第三十六条 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。

解读:本条是关于催告程序中当事人陈述权、申辩权的规定。

享有陈述和申辩权是当事人在行政机关对其实施行政管理、作出具体行政行为的过程中所享有的程序性权利,是行政程序公正的基本要求,是行政活动中当事人参与权的体现。陈述权是指当事人对事实的认定和行政行为是否合法、合理发表意见,提出自己主张、要求的权利。申辩权是指当事人对不利于自己的行政行为,提出不同的意见,进行辩解的权利。当事人和行政机关不是简单的支配与被支配的关系,现代行政的一个重要原则是,行政机关作出涉及公民切身利益的决定时,公民都有权参与和发表意见;行政机关作出对公民不利的决定时,公民有权为自己辩护。因此,本法总则中规定,公民、法人和其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权。本条具体规定了催告程序中当事人享有的陈述权、申辩权。陈述和申辩程序能够营造出行政机关与当事人平等协商、充分说理的氛围,有利于化解误会、减少对抗和强制,并且有利于公民、法人或者其他组织在具体行政行为中,维护自己的合法权益,防止行政机关单方面对自己做出不利的处理,侵犯其合法权益。同时,也会使强制执行更加合法、公正,减少错误。

行政机关应正确对待催告程序中当事人的陈述权和申辩权:(1)听取当事人的陈述和申辩意见是行政机关的义务。陈述和申辩的时限是整个催告期间,在催告过程中,当事人都可以进行陈述和申辩。行政机关有义务听取当事人陈述和申辩意见,不得以任何借口拒绝或者阻碍当事人行使陈述和申辩权,否则属于违反法定程序的行为,除非当事人自愿、明确地表示放弃该项陈述或者申辩权利。行政机关不得因陈述和申辩加重不利处理。(2)行政机关应客观和充分听取当事人意见。行政机关听取当事人意见不能有主观性,不能片面和有选择地听取意见,不能只听取对自己有利的意见,而忽视当事人维护自身合法权益的意见。(3)行政机关应严格程序。对当事人提出的事实、理由和证据,行政机关应当进行记录、复核。记录的意义在于便于行政机关认真、全面地研究当事人的意见,防止行政机关敷衍了事。如果当事人以陈述和申辩程序违法为事由提起行政复议和行政诉讼,负有举证义务的行政机关可以提供书面记录作为证据。复核的意义在于使记录更加准确。(4)行政机关应有错必纠,当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关采纳意见后,应根据情况,对行政决定作出调整。如果当事人提出的事实、理由或者证据不成立,经催告,当事人逾期仍不履行行政决定的,行政机关可以作出强制执行决定。

第三十七条 经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)强制执行的理由和依据;(三)强制执行的方式和时间;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以作出立即强制执行决定。

解读:本条是关于强制执行决定的规定。

一、强制执行决定

经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,并且当事人陈述和申辩的意见中没有提出正当理由足以令行政机关采信的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。

二、行政决定与强制执行决定的关系

行政决定是基础行政行为,其确定了当事人的义务。强制执行决定必须依据行政决定作出,强制执行决定必须以当事人逾期不履行已经生效的行政决定所确定的义务为前提,其目的是在当事人不自觉履行义务的情况下,保证义务的履行。

三、强制执行决定书载明事项

强制执行决定书应载明下列事项:

1.当事人的姓名或者名称、地址。

2.强制执行的理由和依据。理由是指当事人在行政机关决定的期限内不履行行政决定确定的义务的具体情况。依据是指有强制执行权的行政机关实施强制执行所依据的法律上的具体规定。

3.强制执行的方式和时间。根据本法第十二条的规定,强制执行的方式有五种:加处罚款或者滞纳金;划拨存款、汇款;拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;排除妨碍、恢复原状等义务的代履行;其他强制执行方式。

4.申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。申请行政复议的途径:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,可以向行政机关提出行政复议申请。行政机关依法受理行政复议申请、作出行政复议决定。申请行政复议的期限:行政复议法第九条规定:“公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”提起行政诉讼的途径:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政诉讼期限:一是《行政诉讼法》第三十八条规定:“申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作出决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”因此,申请行政复议后的一般诉讼期限为行政复议期满后十五日。二是该法第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”第四十条规定:“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”因此,一般提起诉讼期限为三个月。

对于行政机关作出的强制执行决定是否可以提起行政复议和行政诉讼有不同观点。有一种意见认为,强制执行是执行已生效的行政决定。对作为强制执行基础的行政决定,当事人可以提起行政复议和行政诉讼;而强制执行决定没有给当事人设定新的义务,不能对其提起行政复议和行政诉讼。但考虑到,强制执行决定是一个独立的具体行政行为,会给当事人权利造成影响,在没有强制执行权的行政机关作出强制执行决定,或者未经催告等程序违法情况下作出强制执行决定,当事人可以对强制执行决定提起行政复议和行政诉讼。

5.行政机关的名称、印章和日期。行政机关的名称、印章和日期必须同时具备。

另外,在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以作出立即强制执行决定。根据这一规定,行政机关无需等待催告书中载明的履行义务的期限届满,即可作出立即强制执行决定。作出立即强制执行决定必须满足两个条件:一是掌握明确的证据;二是在当事人有转移或者隐匿财物迹象的情形下。之所以这样规定,主要是因为当事人转移或者隐匿财物的,将直接导致行政机关无法强制执行。

第三十八条 催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。

解读:本条是关于催告书、行政强制执行决定书送达的规定。

送达是行政机关依法定的程序和方式将催告书、行政强制决定书送交当事人的行为。送达是行政机关的单方行为,送达必须按照法律规定的程序和方式进行。

催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。除直接送达外,依照民事诉讼法的规定,送达方式还包括留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达。

1.直接送达。所谓直接送达又称为交付送达,催告书、行政强制执行书应当在执行时当场交付当事人。当事人是公民的,应当直接送交本人;当事人是法人或者其他组织的,应当送交法人的法定代表人、其他组织的主要负责人。此外,本法确立了直接送达优先的原则,即应先采取直接送达的方式送达,当事人拒绝接收或者当事人不在场的,才可以采取其他方式送达。规定直接送达优先原则,是因为直接送达是最简便易行的方式,并且对当事人知情权的保护最为有力。

2.留置送达。是指当事人拒收送达文书时,行政机关把送达文书留在当事人住处的送达方式。当事人拒绝接受送达文书时,送达人应当邀请有关基层组织或者其所在单位的代表到场,说明情况,将送达文书留在当事人的住所,即视为送达。

3.委托送达。是指行政机关直接送达文书有困难时,委托当事人所在地行政机关代为送达的方式。委托送达一般是在当事人不在行政机关的辖区内,直接送达有困难时适用。接受委托的只能是其他行政机关。行政机关需要委托送达时,应当出具委托函,将委托的事项和要求明确地告知受托的行政机关。

4.邮寄送达。是指行政机关直接送达有困难时,将送达文书交邮局用挂号信寄给当事人的送达方法。

5.转交送达。转交送达,是指在特定情况下,不宜或者不便直接送达时,行政机关将送达文书通过当事人所在单位转交的送达方式。根据民事诉讼法规定,转交送达是在当事人身份特殊的情况下适用的,具体包括:(1)当事人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交;(2)当事人被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交;(3)当事人被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。代为转交的机关、单位在收到送达文书后,必须立即交付当事人。

6.公告送达。公告送达,是指行政机关以公告的方式,将需要送达的文书的有关内容告知当事人的送达方式。无论当事人是否知悉公告内容,经过法定的公告期限,即视为已经送达。公告送达,可以在行政机关的公告栏、当事人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。

第三十九条 有下列情形之一的,中止执行:(一)当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的;(二)第三人对执行标的主张权利,确有理由的;(三)执行可能造成难以弥补的损失,且中止执行不损害公共利益的;(四)行政机关认为需要中止执行的其他情形。

中止执行的情形消失后,行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害,当事人确无能力履行,中止执行满三年未恢复执行的,行政机关不再执行。

解读:本条是关于中止执行的规定。

一、中止执行的法定情形

中止执行有四种法定情形:(1)当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的。确有困难或者暂无履行能力的包括以下情形:一是不可抗力,发生当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件,以致当事人不能如期履行义务,如发生海啸、地震等情况;二是经济或生活困难,除维持家庭基本生活以外,当事人无力履行金钱给付等义务;三是因突发疫病等身体健康原因暂不能履行义务的;四是其他情形。(2)第三人对执行标的主张权利,确有理由的。第三人是指当事人以外的,法律上利益或者权利将受到强制执行的影响的公民、法人或者其他组织。第三人主张权利的内容主要是指物权或者债权。如第三人对执行标的主张抵押权、质权、所有权,以及因租赁关系而享有的使用权等。此种情况下执行标的是有争议的标的,需要确定权属后才能执行;如果第三人确有理由的,应当中止执行。这是基于保护第三人利益的角度作出的规定。(3)执行可能造成难以弥补的损失,且中止执行不损害公共利益的。强制执行应坚持比例原则,应采取最小损害的方式实现行政管理目的。在可能造成难以弥补损失的情况下,如果不中止执行,会使强制执行得不偿失。(4)行政机关认为需要中止执行的其他情形。如强制执行可能导致被执行人过激行为(自杀或暴力对抗)或者发现据以执行的行政决定存在问题等。

二、关于是否规定复议或者诉讼期间停止强制执行

在本法立法过程中关于是否规定复议或者诉讼期间停止强制执行,争议比较大。根据行政诉讼法和行政复议法,我国实行的是不停止执行为原则,停止执行为例外的制度。所谓不停止执行为原则是指行政诉讼法第四十四条规定,诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。行政复议法第二十一条规定,行政复议期间具体行政行为不停止执行。停止执行为例外是指行政诉讼法第四十四条规定,有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:(1)被告认为需要停止执行的;(2)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;(3)法律、法规规定停止执行的。

确立行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行的原则主要是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。为了保障行政管理活动的稳定性和连续性,不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。行政行为一经作出,就具有执行力和强制力,不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。

考虑到与行政诉讼法和行政复议法的衔接问题,本法没有规定复议或者诉讼期间停止强制执行。

三、中止执行的法律效果

中止执行是暂时停止执行,不是永久停止执行,因此在中止执行的法定情形消失后,行政机关有恢复执行的义务。如果中止执行的法定情形一直没有消除或者永不消除的,行政机关可以进入不再执行程序或者终结执行程序。

四、恢复执行和不再执行

(1)恢复执行。中止执行的情形消失后,行政机关应当恢复执行。如当事人经济情况好转,可以在中止后履行义务。

(2)不再执行。中止执行使法律关系处于不确定状态,不利于财产流通和市场交易,影响社会财富价值的实现,因此在中止执行中规定了不再执行机制使行政效率与公民权益保护之间达到平衡。对没有明显社会危害,当事人无能力履行,中止执行满三年未恢复执行的,行政机关不再执行。

第四十条 有下列情形之一的,终结执行:(一)公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承受人的;(二)法人或者其他组织终止,无财产可供执行,又无义务承受人的;(三)执行标的灭失的;(四)据以执行的行政决定被撤销的;(五)行政机关认为需要终结执行的其他情形。

解读:本条是关于终结执行的规定。

终结执行有以下特点:(1)发生了特殊情况,执行程序没有必要和不可能继续进行;(2)执行程序永远停止;(3)以后也不再恢复执行程序;(4)终结执行的决定权只能由行政机关行使。

  终结执行有以下五种情形:

1.公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承受人的。有义务就要有承担义务的主体,当义务承担主体消亡,而这种义务又没有继承主体时,义务便归于消灭。被执行的公民死亡,行政机关可以先中止执行,等待继承人承受义务。如果被执行公民的遗产继承人没有放弃继承,行政机关可以变更被执行人,在这种情况下并不增加或消灭执行义务内容,由该继承人在遗产的范围内履行义务;如果继承人放弃继承,行政机关可以直接强制执行被执行公民的遗产;如果被执行公民既无遗产,又无义务承受人的,强制执行工作将无法进行,因此应当终结执行。

2.法人或者其他组织终止,无财产可供执行,又无义务承受人的。法人或者其他组织终止的原因有:(1)依法被撤销;(2)自行解散;(3)依法被宣告破产;(4)其他原因,如合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。一般来说,只有在依法被宣告破产的情况下,才会发生没有义务承受人的情况。

3.执行标的灭失的。在执行程序中,执行标的灭失,是执行过程中发生的特殊情况。即作为执行标的的财物,因自然或人为因素的作用改变其固有的物理、化学性质、失去原有形态、数量、质量、价值,永久不能恢复原状的法律状态。

4.据以执行的行政决定被撤销。行政决定是基础行政行为,是强制执行的依据。行政决定被撤销,强制执行便成为“无根之木”、“无源之水”,因此应终结执行。行政决定被部分撤销的,执行机关应就原决定撤销部分终结执行。行政决定的撤销包括三种情况:一是行政机关主动撤销。作出行政决定的行政机关或者其上级行政机关撤销已生效的行政决定。二是诉讼撤销。行政诉讼法规定,具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:(1)证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的。三是复议撤销。行政复议法规定,具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销:(1)主要事实不清、证据不足的;(2)适用依据错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越或者滥用职权的;(5)具体行政行为明显不当的。

5.行政机关认为需要终结执行的其他情形。该条款是弹性条款,行政机关可以根据终结执行的基本精神和实际情况,决定其他需要终结执行的情形。

第四十一条 在执行中或者执行完毕后,据以执行的行政决定被撤销、变更,或者执行错误的,应当恢复原状或者退还财物;不能恢复原状或者退还财物的,依法给予赔偿。

解读:本条是关于执行回转的规定。

执行回转制度是一项错误弥补制度,是指在执行中或者执行完毕后,据以执行的行政决定被撤销、变更,或者执行错误的,行政机关对已被执行的财产重新恢复到执行程序开始前状态的执行制度。本法规定执行回转制度,主要考虑以下三个方面:(1)维护被执行人的合法权益,恢复到执行程序开始前的状况,实现平等保护;(2)规范行政机关的强制执行行为,促进其合法正当地行使强制执行权;(3)体现“有错必纠”原则,实现真正意义上的公平公正。

第四十二条 实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行;当事人采取补救措施的,可以减免加处的罚款或者滞纳金。

执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的,行政机关应当恢复强制执行。

解读:本条是关于执行和解的规定。

执行和解是我国行政强制执行制度的创新,要不要确立这项制度,在立法过程中有过不同意见。因为从理论上说,和解就是需要有妥协,行政决定是行使公权力的行为,一旦作出,如果合法又合理,那么行政决定应当得到全面执行,应当不存在和解的空间。如果对行政决定的合法性和合理性有争议,可以通过行政复议或者行政诉讼途径来解决,在复议和诉讼过程中可以达成和解。到了执行程序,已经经过复议或者行政诉讼,或者当事人放弃了复议和诉讼,对行政决定还进行和解,会影响行政决定的确定力和行政权的权威,所以没有必要规定和解制度。但立法不能仅仅从理论出发,还应当考虑社会现实。一是我国目前的法治发展处于初级阶段,行政机关的执法水平和公民的法律意识都有待提高,违法或者不合理的行政决定不在少数,而行政复议和行政诉讼制度的作用还未充分发挥,老百姓不愿告、不敢告或者告状无门的情况还比较多,行政复议法实施十年,全国受理的行政复议案件只有七十七万多件,全国行政诉讼案件也每年徘徊在十万件左右,行政执法中的矛盾还比较尖锐,尤其是在土地征收、房屋拆迁、城市管理等领域,问题集中,矛盾突出,暴力冲突时有发生,一味强制更会激化矛盾,影响社会和谐稳定。二是行政机关直接强制行政和大部分代履行不需要经过行政复议和行政诉讼期限届满就可以执行,缺少复议和诉讼的救济程序;间接强制如加处滞纳金,一般是从欠缴之日起就开始计算,没有催告程序。在这种情况下,强制执行容易激化矛盾。三是行政机关强制执行也要坚持教育与强制相结合的原则。本法总则第六条确立的教育与强制相结合的原则,是行政强制制度总的原则,行政机关强制执行也要体现这一原则。这一原则表明强制不是目的,实施强制的目的是实现行政管理目标,并对不履行行政决定的当事人起到震慑作用,从而使当事人自觉履行行政决定,减少行政强制。四是从现实的情况看,在执行中实行和解,在不违反法律或者公共利益的情况下,行政机关主动妥协、让步,能够缓解矛盾,实践效果不错。在执行中行政机关与当事人就执行的内容和方式达成妥协,减少被执行人的部分义务,以实现当事人的主动履行,既保证行政决定的执行,又减少社会冲突,符合构建社会主义和谐社会的要求。因此,行政强制法确立了执行和解制度。

第四十三条 行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。

行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

解读:本条是关于文明执法的规定。

行政机关文明执法是依法行政的应有之义。文明执法的基本要求是规范化、科学化、人性化。行政强制执行中行政机关可以利用国家强制力实现行政管理目的,因此,行政机关应当秉持树立以人为本、依法行政、执政为民的理念,充分尊重当事人的合法权益,严格遵循法律规定的程序,坚持教育与强制相结合,自我约束,尽可能避免行政强制“暴力”的一面,避免激化对立情绪,引发社会矛盾。不文明的执法行为会损害行政机关的威信和形象。如某些执行人员夜间“突袭”,用“堵被窝”的方式执行,“执法队”变成了“夜袭队”;而对于一些“钉子户”,有的采取断水、断电的方式强迫当事人履行义务,严重影响了当事人的基本生活。这些现象之所以不时发生,是因为有的执法人员对“强制”的错误理解,把“强制”和严苛的行政行为划等号。事实上,“以人为本”应是“强制”的基础。行政强制执行代表的是公权力,维护的是公共利益,而被执行者也依法享有自己的合法权利,应该予以尊重。行政强制执行直接作用于当事人的人身和财产,稍有不慎,就会影响和侵害行政相对人的合法权益。公权力的行使不能以过度伤害公民权利来实现行政目的。

第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。

解读:本条是关于违法建筑物、构筑物、设施强制拆除的规定。

建筑物、构筑物、设施是重要财产,涉及价值较大,多数还关系到当事人的基本生活生产,影响到社会特别是城市的有序发展和建筑物周围多数人的权益,涉及面宽、社会影响大、社会关注度高。为了实现合理的区域功能区划,形成合理的建筑布局,依法保护国有土地使用权,保障群众的根本利益,对于违法建筑物、构筑物和设施,需要依法强制拆除,恢复法律秩序和行政管理秩序。同时,考虑到建筑物、构筑物和设施的重要性和特殊性,且建筑物、构筑物和设施一旦拆除很难恢复,因此设定和实施强制拆除必须谨慎,在法制轨道上依法实施。从性质上讲,强制拆除是实践中常见的直接强制执行方式。本条专门对强制拆除违法建筑物、构筑物、设施的程序作了规定。

一、关于违法建筑物、构筑物和设施

本条规定强制拆除的对象是违法建筑物、构筑物和设施。违法建筑物、构筑物和设施是指建筑物、构筑物和设施本身是违法的,违反的主要是有关建设规划、土地使用、城市容貌标准、环境卫生标准以及其他行政管理方面的法律、行政法规。对于合法建筑物、构筑物和设施的依法强制拆除,性质上属于行政强制执行,但不适用本条规定,应当适用城市房地产管理法和相关行政法规的规定。一般理解,建筑物是指供人居住、工作、学习、生产、经营、娱乐、储藏物品以及进行其他社会活动的工程建筑。例如,工业建筑、民用建筑、农业建筑和园林建筑等。构筑物是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建造物,比如水塔、水池、过滤池、澄清池、沼气池等。需要注意的是,对于违法建筑物、构筑物和设施的认定,应当合法合理。有些历史形成的没有取得合法手续的建筑物、构筑物和设施,应当本着实事求是的原则,依法依规妥善处理,不宜“一刀切”,引发社会矛盾。

二、关于强制拆除程序

行政机关实施强制拆除,属于典型的直接强制执行,应当遵循本节中关于行政强制执行的一般程序规定,包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达、中止执行、终结执行、执行回转、执行中禁止性规定等规定。考虑到强制拆除的特殊性,为了使强制拆除更规范、更慎重、更具有可接受性,本条规定了强制拆除的特殊程序,包括实施强制拆除须满足当事人在法定期限内既不申请又不提起诉讼;实施强制拆除前应当进行公告等。

1.行政机关实施强制拆除,须当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。这个内容是在四审后加上的,有的意见认为,考虑到很多时候强制拆除违法建筑物、构筑物和设施并不是非常紧急,为了防止继续实施违法建设,也有不少查封等停止施工的措施,因此进一步对程序作出规范,防止尚有争议未得到司法救济的强制拆除得以实施,损害当事人的合法权益。这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外,体现了公平、公正要求。行政机关强制执行是在行政决定中规定的期限届满后就可以实施,时间间隔较短。这也是根据实际情况和需求,对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的突破。

2.公告是催告的形式之一,但公告是广而告之,优点是公开性和严肃性,向社会公开相关信息,接受社会舆论的监督,在涉及人数众多时更有着不可取代的作用。其缺点是以一定形式公告后,公告期满即推定当事人知道,实践中因种种原因当事人不一定真正知道,有可能影响及时行使权利。因此在行政强制执行中,对当事人逐个催告是常态。在强制拆除违法建筑时,将公告与催告相结合,在强制执行前公告,限期当事人自行拆除,当事人逾期拒不拆除的,在正式强制拆除前还应当催告。公告和催告的目的都是催促当事人在一定期限内自行拆除,但作用更有所偏重,为了保障强制拆除的效果,把工作做到位,宜将公告与催告结合起来,给当事人自动履行义务更多机会和时间。

3.依法强制拆除。当事人逾期拒不拆除的,就应当启动强制拆除程序予以依法强制拆除。这里要注意几个问题:第一,这里的依法是依照法律。强制拆除属于典型的直接强制执行,应当遵循行政强制法第十三条关于行政强制执行由法律设定的规定。实践中,少数几个行政法规规定了强制拆除,应当作妥善处理。规章及其他规范性文件不得设定行政机关自行强制拆除,已经设定的,应当及时清理,不及时清理的,为无效设定,应申请法院强制执行。

依照法律规定,强制拆除有两种情形:行政机关自行强制执行和申请法院强制拆除。目前我国有多部法律规定了拆除违法建筑,有的规定由行政机关申请法院执行,有的规定由行政机关强制执行。如果法律没有明确规定由行政机关自行强制拆除的,行政机关应当申请法院强制拆除。

第二节 金钱给付义务的执行

第四十五条 行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。

加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

解读:本条是加处罚款或者滞纳金的规定。

加处罚款和滞纳金属于执行罚,是间接强制的一种。行政机关作出罚款或者征收税费等金钱给付义务的行政决定后,当事人在行政决定确定的期限内不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金,以促使当事人尽快缴纳罚款或者税、费,履行金钱给付义务。

为了防止加处罚款或者滞纳金被滥用,法律明确规定了适用加处罚款或者滞纳金的条件,行政机关在适用加处罚款或者滞纳金时必须遵循这些条件。本法明确了加处罚款或者滞纳金不得超过本金原则。

第四十六条 行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日,经催告当事人仍不履行的,具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。

行政机关实施强制执行前,需要采取查封、扣押、冻结措施的,依照本法第三章规定办理。

没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,经催告仍不履行的,在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关,可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

解读:本条规定了金钱给付义务的直接强制执行。

加处罚款和滞纳金属于间接强制,虽然能起到督促当事人履行金钱给付义务的作用,但如果当事人不理会、不畏惧加处罚款或者滞纳金带来的经济上和心理上的压力,这种间接强制有可能就对当事人起不到应有的作用,金钱给付义务的行政决定仍得不到履行,行政管理目的有可能落空,就有可能损害社会秩序和公共利益,因此在这种情况下必须通过采取直接强制的手段方可实现行政管理目的。

对于直接强制执行,有两种途径:一种是法律规定行政机关有行政强制执行权的,有行政强制执行权的行政机关可以采取法律规定的手段,直接强制执行;另一种是法律没有规定行政机关有行政强制执行权的,没有行政强制执行权的行政机关申请人民法院执行。本条主要规定了行政机关直接强制执行的程序,并对没有行政强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行作了原则规定。。

第四十七条 划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定,并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后,应当立即划拨。

法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的,金融机构应当拒绝。

解读:本条是关于划拨存款、汇款的规定。

执行金钱给付的行政决定,可以通过查封、扣押当事人财物进行拍卖或者依法处理的方式,也可以通过划拨当事人存款、汇款的方式来执行。划拨存款、汇款是由法律规定的行政机关将当事人在金融机构的存款、汇款强制转汇至国库、财政专户或者法律、法规规定的账户的行为。本条对划拨当事人存款、汇款的决定机关、程序以及金融机构的配合协助义务作了规定。

第四十八条 依法拍卖财物,由行政机关委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。

解读:本条是关于行政机关委托拍卖机构拍卖的规定。

拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖在一般情况下能够较为充分地实现财产的价值,是一种较好的执行方式。为了保证变卖财物的公平性,本法规定变卖必须通过拍卖的方式。

第四十九条 划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

解读:本条规定了划拨的存款、汇款等的管理制度。

为了加强对划拨存款、汇款及拍卖所得款项的管理,防止行政机关或者个人截留、私分或者变相私分,本条规定了划拨存款、汇款及拍卖所得的账户管理制度。财政专户是指在银行开立的用于存储、管理和核算具有专项用途的财政性资金的专用账户。行政机关基本存款账户是指行政机关办理日常转账结算和现金收付而开立的银行结算账户,是行政机关的主要存款账户。行政机关基本存款账户的使用范围包括:行政机关日常经营活动的资金收付,以及存款人的工资、奖金和现金的支取。划拨存款、汇款及拍卖、依法处理所得应当划入财政专用账户或者法律、法规规定的账户,不得划入行政机关的基本账户或者其他账户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。这既有利于减少行政机关“创收”冲动,防止滥用行政强制执行,又有利于保障国家财产不被截留、私分或者变相私分。

第三节 代履行

第五十条 行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。

解读:本条是关于代履行的规定。

代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时,行政机关决定由行政机关或者第三人代替当事人履行义务,履行费用由当事人承担。代履行是与执行罚、直接强制执行并列的一种行政强制执行方式。代履行的核心是义务的替代履行,对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务,对行政机关而言是通过代履行,避免了强制手段的使用,实现了行政管理目的,恢复了行政管理秩序。如除治病虫害义务应当由林木所有者或者经营者履行,拒绝履行的,可由林业主管部门或者第三人代为除治病虫害,因除治产生的费用一般由林木所有者或者经营者承担。代履行最早见于1954年制定的海港管理暂行条例,规定对沉船、沉物的代为打捞或者清除。代履行也是很多国家行政强制执行立法的重要内容。因此,行政强制法一开始就规定了代履行,作为一类行政强制执行方式。在审议过程中,对代履行的设定权要不要进行限定,有不同意见。本法第十三条规定,行政强制执行由法律设定,而行政法规也设定了许多代履行,而且这些代履行的规定也是必要的,一律废止对行政管理工作会造成不利影响。同时,有的意见认为代履行的适用范围不能太宽,不能将强制拆迁也当作代履行。为此,三审后对代履行进行了认真研究,进一步明确了代履行的适用范围、实施主体和法律依据。

第五十一条 代履行应当遵守下列规定:(一)代履行前送达决定书,代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址,代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人;(二)代履行三日前,催告当事人履行,当事人履行的,停止代履行;(三)代履行时,作出决定的行政机关应当派员到场监督;(四)代履行完毕,行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

代履行的费用按照成本合理确定,由当事人承担。但是,法律另有规定的除外。

代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。

解读:本条是关于代履行的实施程序、费用等的规定。

为防止行政机关滥用代履行,对代履行的范围、程序等条件进行了限制和明确。代履行决定书“送达方式”应注明送具体使用直接、委托、留置、公告、邮寄等。采用邮寄的应当将挂号回执和邮寄凭证粘贴在备注栏内,并用文字说明。

第五十二条 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。

解读:本条是关于立即实施代履行的规定。

本条是代履行的特别规定,即立即代履行。立即代履行性质上属于代履行:(1)当事人的违法行为对正常行政管理秩序造成损害,当事人有消除危险、排除妨碍、恢复原状的义务;(2)行政机关有自行或者委托第三人代为履行该排除妨碍、恢复原状的义务;(3)可以按照成本确定收费。立即代履行主要考虑到在一些紧急情况,为了保护公共利益,需要保证行政效率,快速处置。体现了“事急从权”的原则,特殊情况下的强制执行程序相应简化。

《中华人民共和国行政强制法》解读(五)

第五章 申请人民法院强制执行

第五十三条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。

解读:本条是关于非诉行政执行的规定。

根据行政诉讼法的规定,人民法院的行政强制执行包括两种:一是对人民法院行政判决、裁定的强制执行;二是非诉行政执行。因此,行政机关申请人民法院强制执行也包括两种:一是公民、法人或者其他组织拒绝履行人民法院生效的行政判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行;二是具体行政行为的相对人对具体行政行为在法定期限内没有提起行政复议或者行政诉讼,行政机关可以申请人民法院强制执行,即非诉行政执行。本条即是关于非诉行政执行的规定。

第五十四条 行政机关申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的,行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行;执行对象是不动产的,向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

解读:本条是关于行政机关申请人民法院强制执行前的催告程序与执行管辖的规定。

一、申请法院执行前的催告程序

催告程序,是指当义务人逾期不履行生效法律文书中指定的行政义务时,行政机关通知义务人在一定期限内自觉履行义务,并告之相对人不履行义务将要产生对其不利后果的程序。

催告的目的是使当事人明悉强制执行的可能性,督促其履行义务,不经催告就实施执行,不利于保护当事人的合法权益。这一程序无论是在行政机关自身强制执行中,还是在申请人民法院强制执行中,都是一个不可缺少的必经步骤。这一步骤从实质上说,是对相对人的再一次说服教育,有助于实现“自动履行”的原则。与本法总则第六条中的立法精神也是一致的,本法总则第六条规定:“实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。”

本条所讲的催告程序是行政机关申请人民法院强制执行前的催告程序,与本法第四章所规定的行政机关自己实施强制执行中催告程序是相对应的。因此,本条中的催告也应当具备以下要求:(1)催告应当以书面形式作出;(2)催告书应当载明本法第三十五条所列的事项,即:当事人履行义务的期限、履行义务的方式、涉及金钱给付的,应当明确金额和给付方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权;(3)当事人不履行义务的后果。

申请法院强制执行的催告程序与行政机关自己强制执行中的催告程序规定了一个不同点,即在申请法院强制执行催告程序中设定了一个期限,“催告书送达十日后当事人仍未履行义务的,行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行”。这里面有一个问题,就是这里“十日”的期限与催告书中所列的“履行期限”之间的关系。在这里的“十日”可以理解为就是催告书中所列的“履行期限”,也就是说催告书中所列的履行期限不应超过十日。至于这个期限如何计算,可以在行政复议或者行政诉讼期限届满之日的前十日向当事人发出催告书,如果当事人在此十日内不履行义务,又赶上当事人申请行政救济的期限届满,则行政机关即可从届满之日起向法院申请强制执行。当然行政机关也可以在当事人申请行政救济的期限届满后向当事人发出催告书,如果这样,则只能是在催告书送达十日后当事人仍未履行义务的情况下,行政机关方可向法院申请强制执行。规定这一时限的目的,一方面是为了督促当事人尽快履行义务;另一方面也是为了监督行政机关履行职责,提高行政效率。

 “送达”程序可以参考民事诉讼法第七章关于送达的规定。一般情况下应直接送达。

二、非诉行政强制执行管辖

执行案件管辖,是指根据法律规定,在人民法院系统内部就执行案件所作的分工和权限划分。包括上下级人民法院之间的级别管辖和同级人民法院之间的地域管辖。划分执行管辖的目的,在于就案件的执行进行适当的分工。规定案件的执行法院,使当事人可以直接向有管辖权的人民法院申请执行,避免申请执行无门和人民法院之间互相推诿或争夺管辖权,便于当事人行使申请执行权和人民法院及时正确地开展执行工作。

第五十五条 行政机关向人民法院申请强制执行,应当提供下列材料:(一)强制执行申请书;(二)行政决定书及作出决定的事实、理由和依据;(三)当事人的意见及行政机关催告情况;(四)申请强制执行标的情况;(五)法律、行政法规规定的其他材料。

强制执行申请书应当由行政机关负责人签名,加盖行政机关的印章,并注明日期。

解读:本条是关于向人民法院申请强制执行应当提供哪些材料的规定。

行政机关的申请是人民法院强制执行的前提和第一个环节,人民法院只有在收到行政机关的执行申请后,才开始决定是否执行,行政机关申请强制执行时,必须向法院提交相应的材料,以便司法机关进行审查。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十一条规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的,人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。”本条吸收了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定,又作了进一步明确。

第五十六条 人民法院接到行政机关强制执行的申请,应当在五日内受理。

行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的,可以在十五日内向上一级人民法院申请复议,上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。

解读:本条是关于人民法院对行政机关申请强制执行受理与救济的规定。

按照本章的规定,非诉行政强制执行程序,分为申请——受理——审查——裁定执行或不予执行几个步骤。

一、关于受理

是否决定受理是人民法院依据国家司法权力对行政机关提出强制执行的申请进行审查的单方面行为的结果,是执行程序能否开始的关键。按照本条的规定,人民法院对行政机关申请的强制执行原则上都应受理。但对于一些不符合受理条件的,人民法院也可以裁定不予受理。

二、对不予受理的救济

人民法院对行政机关的申请裁定不予受理的,如果行政机关对此裁定有异议可以在收到裁定之日的次日起十五日内向上级人民法院申请复议。上一级人民法院应当在收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。如果上一级人民法院经过复议,作出不予受理的裁定,该裁定为终局裁定。行政机关可以分别情况对行政决定的执行问题作出处理。例如,在有可能的情况之下,对行政决定的形式瑕疵和内容瑕疵作出相应修改,以符合人民法院的受理条件;如果是因为人民法院没有管辖权而被裁定不予受理的,行政机关可向有管辖权的人民法院提出申请。

第五十七条 人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查,对符合本法第五十五条规定,且行政决定具备法定执行效力的,除本法第五十八条规定的情形外,人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。

解读:本条是关于人民法院对执行申请进行书面审查的规定。

行政机关申请人民法院强制执行其作出的行政决定,人民法院理应对申请进行必要的审查。审查的形式是书面审查。书面审查的形式有别于开庭审查或者召开听证会审查的形式,即主要以行政机关提供的书面材料为主进行的审查,相当于形式审查。审查的内容主要有:

第一,行政机关是否是在法定期限内提出的申请。本法第五十三条规定,没有直接强制执行权的行政机关应当在当事人申请行政救济的法定期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行。本法对行政机关逾期申请的法律后果未作明确规定,一般来讲,只要行政机关没有在三个月的期限内向法院提出申请,要承担不被法院受理的法律后果。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条规定,行政机关逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。

第二,行政机关是否按照本法第五十五条的规定,提供了齐备的申请材料。本法第五十五条第一款规定:“行政机关向人民法院申请强制执行,应当提供下列材料:(一)强制执行申请书;(二)行政决定书及作出决定的事实、理由和依据;(三)当事人的意见及行政机关催告情况;(四)申请强制执行标的情况;(五)法律、行政法规规定的其他材料。”

第三,行政决定是否具备法定执行效力。所谓“行政决定具备法定执行效力”是指行政决定已经发生法律效力,包括在复议、诉讼期间没有复议或诉讼,加处罚款或者滞纳金超过三十日后,当事人仍不履行的情形。行政决定只有发生法律效力,才具有执行效力。

第四,行政决定不具有本法第五十八条规定的三项情形。人民法院对执行申请进行书面审查的过程中,没有发现行政决定具有本法第五十八条规定的三项情形,即:(1)明显缺乏事实根据的;(2)明显缺乏法律、法规依据的;(3)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

人民法院通过对以上四项内容的书面审查,认为没有问题的,应当自受理之日起七日内作出执行裁定。

第五十八条 人民法院发现有下列情形之一的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律、法规依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的,应当说明理由,并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。

行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的,可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议,上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。

解读:本条是关于人民法院对执行申请进行实质审查的规定。

一、书面审查与实质审查的关系

本法第五十七条规定,人民法院对行政机关的执行申请只进行书面审查,但在书面审查的过程中,发现行政决定明显缺乏事实根据,或者明显缺乏法律、法规依据,以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见。听取意见后,如果认定行政决定不是明显缺乏事实根据,或者明显缺乏法律、法规依据,以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的,应当在三十日内作出执行裁定;如果认定行政决定明显缺乏事实根据,或者明显缺乏法律、法规依据,以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的,应当在三十日内作出不予执行的裁定,并加附理由,在裁定作出后五日内送达行政机关。

从以上规定可以看出,人民法院对行政机关的执行申请除进行书面审査外,还可以主动性地进行实质审查。

二、实质审查的必要性

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条规定:“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定;需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”从以上规定可以看出,所谓“对具体行政行为的合法性进行审査”,就是实质审查。

在立法过程中,有的意见认为,法律已经给当事人提供了行政复议或者行政诉讼的救济途径,当事人在不行使申请救济的权利,又不履行行政决定确定的义务的前提下,行政机关才向法院申请执行。因此,法院除了对申请进行形式审查,如申请材料是否齐全、自己是否有管辖权、申请是否逾期等外,没有必要主动性地对所申请的具体行政行为的合法性进行审查。经过研究,以上意见没有被采纳。理由是:我国目前行政执法的状况还不尽如人意,行政执法中的违法情况屡见不鲜。同时,国民的法制观念有待于进一步提高,有些具体行政行为相对人权利自我保护意识淡漠,没有在法定期间内提起行政救济。如果人民法院对行政机关的执行申请不作实质审查,就会将错就错,甚至错上加错,有损法律的公正。

三、对行政机关的救济程序

本条第三款规定,行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的,可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议,上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的决定。

这里有一个问题需要说明:如果上一级法院经过复议之后,以裁定的形式维持了下一级法院不予执行的裁定,那么行政决定如何处理 从理论上讲,行政决定的法律效力主要体现在其具有强制执行力,即靠国家强制力保障其实施。如果行政决定经过两级法院以裁定的形式不予执行,说明该行政决定已失去执行效力,即丧失了法律效力,如同行政诉讼中具体行政行为被人民法院判决撤销的效果一样。

第五十九条 因情况紧急,为保障公共安全,行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准,人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

解读:本条是关于情况紧急情况下申请法院立即执行的规定。

一、什么情况下立即申请执行

按照本条规定,在情况紧急时,为了保障公共安全,行政机关可以申请人民法院立即执行其行政决定,因此,只要符合情况紧急和保障公共安全的需要两个条件,就可以申请人民法院立即执行,不受第五十六条、第五十七条和第五十八条规定的限制。至于什么情况属于情况紧急,是否属于保障公共利益,由行政机关根据具体情况作出判断,最后由人民法院进行裁量。当然,如果法律、法规对情况紧急的情形作出规定,则依法律、法规的规定。

二、立即申请执行的程序

人民法院收到行政机关的申请后,也应当对申请进行书面审查,如申请材料是否齐全、自己是否有管辖权、申请是否逾期等。如果行政机关的申请不存在以上问题,同时人民法院也认可行政机关的申请属于情况紧急的情形,经人民法院院长批准,人民法院应当及时受理并作出执行裁定,并在作出执行裁定之日起五日内开始执行。

第六十条 行政机关申请人民法院强制执行,不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。

人民法院以划拨、拍卖方式强制执行的,可以在划拨、拍卖后将强制执行的费用扣除。

依法拍卖财物,由人民法院委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。

划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户,不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

解读:本条是关于执行费用的支出以及执行所得款项处理的规定。

《中华人民共和国行政强制法》解读(六)

第六章 法律责任

第六十一条 行政机关实施行政强制,有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)没有法律、法规依据的;(二)改变行政强制对象、条件、方式的;(三)违反法定程序实施行政强制的;(四)违反本法规定,在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的;(五)对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的;(六)有其他违法实施行政强制情形的。

解读:本条是关于行政机关实施行政强制没有法律、法规依据,或者违反法律、法规的实体和程序规定所应承担的法律责任的规定。

对上述六种违法行政强制行为,本条规定了相应的法律责任:由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。此外,如果因违法行为给当事人造成损失的,还要依据国家赔偿法的规定承担赔偿责任。

关于“处分”的法律责任,这里规定的执法主体包括两方面:一是上级行政机关;二是有关部门,具体是指各级监察部门。根据行政监察法的规定,监察机关对违反行政纪律的公务员有权作出给予处分的监察决定,由人民政府人事部门或者有关部门按照人事管理权限执行。本条规定的法律责任是行政处分。行政处分是行政机关内部,上级对有隶属关系的下级,或者监察机关对国家行政机关的公务员违反行政纪律的行为所给予的制裁。2005年4月全国人大常委会通过的公务员法,对行政处分的适用情节、种类及程序作出了明确的规定,是对公务员实施行政处分的主要法律依据。此外,行政监察法对行政处分也作了一些规定。

第六十二条 违反本法规定,行政机关有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)扩大查封、扣押、冻结范围的;(二)使用或者损毁查封、扣押场所、设施或者财物的;(三)在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的;(四)在冻结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结的。

解读:本条是关于行政机关实施查封、扣押、冻结的强制措施违反法律规定所应承担的法律责任的规定。

1.扩大查封、扣押、冻结范围的。行政强制法明确规定,查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得査封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。根据上述法律规定,行政机关实施查封、扣押、冻结的强制措施时,必须遵守适当的原则,不得扩大范围,将与违法行为无关的场所、设施或者财物,以及公民个人和他所扶养家属的生活必需品纳入查封、扣押的范围,或者冻结超过违法行为涉及的金额的钱款,侵犯公民、法人和其他组织的财产权益。例如,某公司应当缴纳税款10万元,税务机关在规定的纳税限期内发现该公司有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象,且不能提供纳税担保,经县以上税务局局长批准,税务机关可以通知该公司的开户银行冻结该公司金额相当于应纳税款的存款,即10万元。如果税务机关通知冻结的存款金额超过10万元,则属于扩大冻结范围的违法行为,应承担相应的法律责任。再如,某餐饮连锁企业中的一家门店涉嫌经营不符合食品安全标准的食品,在这种情况下,食品安全监管部门只能对涉案的这一家门店进行查封,而不能查封与案件无关的其他连锁经营门店,否则就侵犯了该法人的合法财产权益。

2.使用或者损毁查封、扣押场所、设施或者财物的。行政强制法明确规定,对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁。对于违反这一规定,使用或者损毁查封、扣押的场所、设施或者财物的,要依法承担相应的法律责任。

3.在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的。根据行政强制法的规定,行政机关在采取查封、扣押措施后,应当及时查清事实,在法定期间作出处理决定。这里的“法定期间”是指一般情况下不得超过三十日,情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但延长期限最多不超过三十日。但是,法律、行政法规另有规定的除外。这里的“处理决定”包括两种情况:一种是经过调查发现违法事实清楚的,对依法应当没收的非法财物予以没收;法律、行政法规规定应当销毁的,予以销毁。另一种情况是,经过调查发现当事人没有违法行为,或者被查封、扣押的场所、设施、财物与违法行为无关的,应当立即撤销查封、扣押的决定,并立即解除查封、退还被扣押财物;其中已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的,退还拍卖或者变卖所得。对于违反上述规定,在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押的,要依法承担相应的法律责任。

4.在冻结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结的。行政强制法明确规定,自冻结存款、汇款之日起三十日内,行政机关应当作出处理决定或者解除冻结决定;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但延长期限最多不超过三十日。但是,法律另有规定的除外。对有当事人没有违法行为,或者冻结的存款、汇款与违法行为无关,或者行政机关对违法行为已经作出处理决定,不再需要冻结,或者冻结期限已经届满等情形的,行政机关应当及时作出解除冻结的决定,并及时通知金融机构和当事人。对于行政机关违反上述规定的,要依法承担相应的法律责任。这里应当指出的是,根据行政强制法的规定,如果行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的,金融机构应当自冻结期满之日起主动解除冻结,这也是金融机构应当履行的一项法定义务。

对于上述四种违法行为,本条规定的法律责任是:由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,即行政处分。

行政处分和行政处罚虽然同属行政责任的一种,但二者是不同的:第一,适用对象不同,行政处分只适用于国家公职人员,不适用于社会上一般的公民;而行政处罚则适用于所有的公民、法人或其他组织。第二,适用的违法行为不同,行政处分与行政处罚都适用于行政违法行为,但行政处分适用的是一般的违法失职行为,而行政处罚则适用于违反某种特定的,设定有行政处罚的法律、法规、规章的违法行为。第三,实施处罚的机关不同。实施行政处分的机关必须是被处分人员所在单位或者行政监察机关,实施行政处罚的机关是国家法律规定的具有行政处罚权的行政机关,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和行政机关依照法律、法规、规章的规定,在其法定权限内委托的组织。第四,执行不同。行政处分只能由国家机关和依法履行管理职能的事业单位执行;而行政处罚则由行政机关执行,也可由行政机关申请人民法院强制执行。第五,救济的渠道不同。行政处罚的救济渠道为行政复议和行政诉讼,当事人对行政处罚不服的,可以向该行政机关的上级行政机关申请行政复议,也可以向人民法院就行政机关的行政处罚行为提起行政诉讼。行政处分的救济渠道为复核和申诉:当事人对行政处分不服的,可以自知道该处理决定之日起三十日向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道处理决定之日起三十日内直接提出申诉。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的,监察机关经审查认为原行政处分决定是错误的,应当及时予以纠正;造成名誉损害的,应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉;造成经济损失的,应当负赔偿责任。

此外,如果因违法行为给当事人造成损失的,还要依据国家赔偿法的规定承担赔偿责任。

第六十三条 行政机关将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项,截留、私分或者变相私分的,由财政部门或者有关部门予以追缴;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。

行政机关工作人员利用职务上的便利,将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。

解读:本条是关于行政机关将查封、扣押的财物、划拨的存款、汇款和拍卖、依法处理所得款项截留、私分或者变相私分,以及将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有所应承担的法律责任的规定。

1.行政机关将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项截留、私分或者变相私分。根据行政强制法的规定,行政机关对查封、扣押的财物应当妥善保管,不得使用或者损毁。同时,划拨的存款、汇款及拍卖、依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关、个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。对于行政机关违反上述规定,将查封、扣押的财物、划拨的存款、汇款及拍卖、依法处理所得款项截留、私分或者变相私分的,要依法追究相应的法律责任。

2.行政机关工作人员利用职务上的便利,将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的。行政机关工作人员利用职务上的便利,将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有,属于滥用职权的非法侵占行为,应当依法承担相应的法律责任。

根据本条的规定,行政机关将查封、扣押的财物、划拨的存款、汇款及拍卖、依法处理所得款项截留、私分或者变相私分的,由财政部门或者有关部门予以追缴,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。行政机关工作人员利用职务上的便利,将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,依法给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。这里的“有关部门”包括审计部门、监察部门及违法的行政机关的上级主管部门。本条规定的违法行为中,行政机关截留、私分或者变相私分应当上缴国库或者划入财政专户的钱款的,应按《财政违法行为处罚处分条例》的规定予以处罚、处分。国务院于2004年11月通过了《财政违法行为处罚处分条例》(于2011年1月作了修改),规定县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。有财政违法行为的单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。根据上述规定,对于财政违法行为实施处罚、处分的机关为财政部门、审计机关和监察机关,其中监察机关负责对有财政违法行为的公务员进行行政处分。考虑到本条规定的违法行为性质比较严重,本条直接规定了给予记大过、降级、撤职或者开除这四种比较重的行政处分。

记大过,适用于公务员的行为违反了法律法规的规定,给国家和人民造成了一定的损失,给予警告处分过轻,给予降级处分过重的情况。

降级,是降低公务员的职务级别,如由局级,降为处级;由处级降为科级等,同时,对公务员工资中的级别工资也要予以相应地降低。

撤职。公务员的行政违法行为,给国家和人民利益造成重大损失,不适合继续担任原职务的,可以给予撤职处分。受撤职处分的,同时降低级别和职务工资。受撤职处分期间,不得晋升工资和级别,也不能晋升工资档次。

开除,是指受处分人不适合继续在国家机关工作,国家机关取消其公务员资格令其离开的处分形式。开除是最严厉的一种处分,适用于公务员犯有违法行为,给国家和人民造成了极其严重的损失,丧失了公务员的资格的情况。开除的行政处分不能解除。

第六十四条 行政机关及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

解读:本条是关于行政机关及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益所应承担的法律责任的规定。次重申了法律不得为单位或个人谋取利益的原则。

行政强制法第七条明确规定,行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。这一规定旨在防止行政机关及其工作人员在执法过程中滥用行政强制手段谋取私利,侵害公民、法人和其他组织的合法权益。

本条规定的违法行为,其实施主体,除了本条规定的行政机关外,根据本法附则的规定,还包括法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织,如证券监管机构、保险监管机构、银行业监管机构等,这些机构从性质上说属于事业单位,不是行政机关,但是证券法、保险法、银行业监督管理法、商业银行法等法律赋予了这些机构对证券业、保险业、银行业的管理职能,并有权实施限制证券买卖、限制业务活动、托管、接收、机构重组等行政强制措施。这些机构及其工作人员在实施这些强制措施时为单位或者个人谋利的,要依法承担法律责任。

本条规定的法律责任是行政处分。行政机关或者法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。根据公务员法的规定,公务员受开除以外的行政处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后由原处分决定机关解除行政处分。但是,解除降级、撤职处分不视为恢复原级别、原职务。解除行政处分后,晋升职务、级别和工资档次不再受行政处分的影响。行政处分决定和解除行政处分的决定应当以书面形式通知本人。

应当指出的是,行政机关或者法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益,给当事人造成损失的,应当给予国家赔偿。如行政机关为给某一企业谋取商业竞争上的利益,滥用行政强制权对与之有竞争关系的另一企业非法实施行政强制措施,从而给该企业造成损失的,应当进行赔偿。

第六十五条 违反本法规定,金融机构有下列行为之一的,由金融业监督管理机构责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)在冻结前向当事人泄露信息的;(二)对应当立即冻结、划拨的存款、汇款不冻结或者不划拨,致使存款、汇款转移的;(三)将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨的;(四)未及时解除冻结存款、汇款的。

解读:本条是关于金融机构违反冻结、划拨的规定所应承担的法律责任。

泄密、拖延、错冻多划、解除不及时是金融机构最易触犯的四大违法类型。

第六十六条 违反本法规定,金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的,由金融业监督管理机构责令改正,并处以违法划拨款项二倍的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

违反本法规定,行政机关、人民法院指令金融机构将款项划入国库或者财政专户以外的其他账户的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

解读:本条是关于执行款项未划入规定账户金融机构、行政机关和人民法院所应承担的法律责任的规定。

依据本法规定,法律规定的行政机关有权作出划拨存款、汇款的决定,并书面通知金融机构;没有法律授权的行政机关,对金钱给付义务案件,不能直接作出划拨存款、汇款的决定,应当向人民法院申请强制执行。金融机构应当在接到行政机关、人民法院划拨存款、汇款的决定后立即将款项上缴国库或者划入财政专户。行政机关向人民法院申请拍卖财物,人民法院裁定执行的,由人民法院委托拍卖机构依照拍卖法的规定进行拍卖。行政机关在行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的,可以委托拍卖机构依照拍卖法的规定进行拍卖。本法第四十九条明确规定:“划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。”

第六十七条 人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

解读:本条是关于人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的法律责任的规定。

人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。《人民法院工作人员处分条例》规定,“人民法院工作人员因违反法律、法规或者本条例规定,应当承担纪律责任的,依照本条例给予处分。”处分的种类为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。需要注意的是,人民法院工作人员违纪违法涉嫌犯罪的,应当移送司法机关处理。在人民法院作出处分决定前,已经被依法判处刑罚、罢免、免职或者已经辞去领导职务,依照《人民法院工作人员处分条例》需要给予处分的,应当根据其违纪违法事实给予处分。被依法判处刑罚的,一律给予开除处分。受开除以外处分的,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪违法行为的,处分期满后应当解除处分。解除处分后,晋升工资档次、级别、职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。

第六十八条 违反本法规定,给公民、法人或者其他组织造成损失的,依法给予赔偿。

违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

解读:本条是关于违反本法的赔偿和刑事责任的规定。

一、关于赔偿

本条中的赔偿主要是指行政机关、人民法院、金融机构违反本法规定,给公民、法人或者其他组织造成损失的,应当依法给予赔偿。

1.行政赔偿。本法第八条第一款规定,公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。行政机关违反本法的规定,实施行政强制的行为主要包括以下几类情形:(1)行政机关实施行政强制没有法律、法规依据,改变行政强制对象、条件、方式,违反法定程序实施行政强制,违反本法规定,在夜间或者法定节假日实施行政强制执行,对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定,给公民、法人或者其他组织造成损失的。(2)行政机关在进行查封、扣押、冻结时扩大查封、扣押、冻结范围,使用或者损毁查封、扣押场所、设施或者财物,在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、退还扣押物,在冻结存款、汇款法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除冻结,给公民、法人或者其他组织造成损失的。(3)行政机关及其工作人员利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的,给公民、法人或者其他组织造成损失的。

2.司法赔偿。人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围,给公民、法人或者其他组织造成损害的,应当依法予以赔偿。

3.金融机构赔偿。金融机构对应当立即冻结的存款、汇款不冻结,致使存款、汇款转移或者将不应当冻结、划拨的存款、汇款予以冻结或者划拨,以及未及时解除冻结存款、汇款,给公民、法人或者其他组织造成损失的,应当予以赔偿。

除以上几类情形外,其他违反本法规定,给公民、法人或者其他组织造成损失的,也应当依法予以赔偿。

本条所指的赔偿通常是指对公民、法人或者其他组织人身权、财产权造成的直接损失给予赔偿,一般以支付赔偿金为主要方式,能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。对公民造成精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当依法支付相应的精神损害抚慰金。

本条对违反本法规定应当依法予以的赔偿进行了统一规定,主要是出于立法技术的考虑。这样规定条文比较简捷、内容较为完整,既避免了每条法律责任都出现关于赔偿的规定,过于繁琐,也避免了因缺少关于赔偿的规定,给当事人造成损失后索赔无据的情况。

二、关于刑事责任

根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任。刑事法律责任是指刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或者单纯否定性法律评价的负担。违反刑事法律的行为,且具备犯罪的构成要件的,应当依法追究其刑事法律责任。本法第六十一条至第六十七条规定了违反本法规定应当承担的行政责任。刑事责任与行政责任不同,主要体现在:一是违法行为不同,追究行政责任的是违反行政法规的一般违法行为,追究刑事责任的是违反刑事法律的犯罪行为;二是追究责任的机关不同,追究行政责任由国家特定的行政机关依照有关法律的规定决定,追究刑事责任只能由司法机关依照刑法的规定决定;三是承担法律责任的后果不同,追究刑事责任是最严厉的制裁,可以判处死刑,比追究行政责任严厉得多。

本条对违反本法构成犯罪的刑事责任进行了统一规定,而不是一一列举所违反的刑法条文和罪名内容。违反本法的行为,只要依刑法规定构成犯罪的,即依法追究刑事责任。这样处理主要是出于立法技术的考虑:一是条文比较简捷;二是内容完整,避免因为专门规定几类犯罪行为而漏掉其他犯罪行为;三是既与刑法相衔接,又可以避免因刑法的修改而导致本法修改。这种处理模式也是当前立法中的通常作法。

违反本法的规定,构成犯罪,应当依法追究其刑事责任的行为,主要包括以下几种:

1.侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有查封、扣押的场所、设施或者财物行为。刑法第三百八十二条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。行政机关工作人员利用职务上的便利,将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有,构成犯罪的,应当按照刑法第三百八十三条的规定依法追究刑事责任。第三百八十三条规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。“情节较轻”,一般是指贪污的数额很小,系初犯,或者在案发前退赃,有悔改表现,社会危害性不大,不需要判处刑罚的。对于情节较轻的,依照本法第六十三条的规定,由上级行政机关或者有关部门责令改正,依法给予处分。

2.利用行政强制权索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。刑法第三百八十五条规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。行政机关、人民法院以及金融机构工作人员利用行政强制权,索取他人财物,或者非法接受他人财物,为他人谋取利益,构成受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照刑法第三百八十三条关于贪污罪量刑的规定进行处罚。索贿的从重处罚。

3.滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。刑法第三百九十七条是对国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪及其处罚的规定。根据该条的规定,国家机关工作人员在行政强制过程中不履行法定职责或者违法行使职权,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

除以上几种犯罪行为外,其他违反本法规定的行为,构成犯罪的,也应当依法追究刑事责任。

第七章 附则

第六十九条 本法中十日以内期限的规定是指工作日,不含法定节假日。

解读:本条是关于期限是否含法定节假日的规定。

工作日,通俗地说就是需要工作、上班的日子。法定节假日是指根据国家、民族的风俗习惯或纪念要求,由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。本条中的法定节假日,主要包括全体公民放假的节日以及正常情况下每周的周六、周日。在少数民族地区,地方人民政府确定的少数民族习惯节日也属于本条所指的法定节假日。

第七十条 法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内,以自己的名义实施行政强制,适用本法有关行政机关的规定。

解读:本条是关于法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织的规定。

行政强制权是行政权的重要组成部分,原则上来说,只有行政机关可以实施。随着社会的发展,行政管理事项不断增加,行政管理的专业性、技术性日益增强,现有的行政机关在一些领域已经难以满足行政管理的需要。而且在某项专业性较强的领域,授权一些组织来行使行政权可能更为合适,也更具有效率。因此,国家有时通过法律、法规授权行政机关以外的组织来行使一部分行政权。接受授权的组织便取得了行政主体资格,可以以自己的名义行使行政权,独立承担法律责任。因此,本条规定法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内,以自己的名义实施行政强制,适用本法有关行政机关的规定。

第七十一条 本法自2012年1月1日起施行。

解读:本条是关于法律生效日期的规定。


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